كوقت البيع ، مع
أنه احتمله غير واحد للأصل ، ولكن الأقوى الأول كما عن الكركي التصريح به.
هذا ولا يتوهم من
ذكر العقد في المتن وغيره اعتبار كون البيع بصيغته في ثبوت الشفعة ، إذ الظاهر
ثبوتها بالمعاطاة بناء على إفادتها البيع وإن كان متزلزلا ، لإطلاق الأدلة ، ويأتي
البحث في الفسخ من البائع أو المشتري بعد الأخذ نحو ما سمعته في الخيار ، والله
العالم.
( وليس للشفيع تبعيض حقه ) إذا كان انتقاله إلى المشتري على الوجه الذي قدمناه في
الفرع الثاني ، كما صرح به الشيخ والفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم ، بل لا أجد
فيه خلافا وإن ترك التعرض له جماعة ، بل قد سمعت ما في التذكرة في الشفعة في الدار
بالشركة في الطريق الواسع ، لكنه ليس خلافا في المسألة ، للضرر بالتفريق الذي
ينافي حكمه مشروعية الشفعة ، ولأنه المنساق من قوله عليهالسلام[١] : « فشريكه أحق
به من غيره بالثمن ».
( بل ) لا يبعد كونها من قبيل حق القصاص الذي لا يقبل التجزئة ،
فلا يصح وإن رضي المشتري ، خصوصا مع ملاحظة مخالفة الشفعة للأصل التي ينبغي
الاقتصار فيها على المتيقن بعد الشك في الإطلاقات والعمومات ولو للمفروغية منه عند
الأصحاب.
وحينئذ فـ
( ـيأخذ الجميع ويدع ) بل لو قال : «
أخذت نصف الشقص خاصة » بطلت شفعته في الجميع ، لأن العفو عن البعض يبطلها حينئذ ،
بل صرح الفاضل والكركي وثاني الشهيدين ببطلانها لو قال : « أخذت نصف الشقص » وإن
لم يقل : « خاصة » للتبعيض وفوات الفورية ، كما عن محمد بن الحسن الشيباني.
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ٧ ـ من كتاب الشفعة ـ الحديث ٢ والباب ـ ٢ ـ منه ـ الحديث ١.