(إذا اختلفا في تلف المغصوب فالقول قول
الغاصب مع يمينه ). بل لا أجد فيه
خلافا بينهم ، بل عن ظاهر غاية المراد بل والتذكرة الإجماع عليه ، وليس ـ مع أنه
مخالف للأصل ـ إلا لأنه لو لم يقبل لزم تخليده الحبس لو فرض صدقه ، إذ قد يصدق ولا
بينة له.
وفي المسالك « ولا
يرد مثله فيما لو أقام المالك البينة ببقاء العين ، فإنه حينئذ يكلف بردها ويحبس
مع إمكان صدقه ، إذ البينة ببقائها لا تقتضي المطابقة في نفس الأمر ، لأنه يمكن
الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا ، وظاهر الحال يقتضي صدق البينة فيه ، فيجوز
البناء على هذا الظاهر وإهانته بالضرب والحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس
عنادا ، فإذا تعذر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا ، بخلاف البناء على
الأصل ، فإنه حجة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء والأصوليين ، فلا يناسبها التضييق
بالعقوبة ونحوها ».
قلت : لكن ذلك كله
كما ترى لا يوافق قواعد الإمامية ، ضرورة كونه مجرد اعتبار ، فان ثبت إجماع فذاك ،
وإلا كان المتجه الحبس إلى أن يظهر للحاكم على نحو البينة.
وكيف كان
( فإذا حلف ) من أول الأمر أو
بعد اليأس من دفع العين ( طالبه المالك
بالقيمة لتعذر العين ) ولو للحيلولة التي
قد عرفت اقتضاؤها ذلك ، فما عن بعض العامة ـ من أنه ليس للمالك المطالبة بالقيمة
لأنه يزعم بقاء العين فلا يستحق بدلها ـ واضح الضعف ، والله العالم.