كل منهما غاصبا ، كما أن كلا منهما ضامن في الأول وإن لم يكن الجاهل غاصبا ، لعدم علمه بالحال إلا أنه ضامن بإثبات اليد واستيلائه على مال الغير بغير حق في الواقع ، فهو كالغاصب في ضمان العين والمنفعة وإن لم يسم غاصبا اصطلاحا ، لأن ضمان المأخوذ باليد بعد فرض تحقق صدقه عرفا لا يتوقف مع ذلك على صدق الغصب معه ، لعموم قاعدة اليد ، فنفي الضمان من بعضهم هنا عما لم يتحقق فيه الغصب وإن تحقق فيه إثبات اليد لا وجه له ، أو يراد منه نفيه من حيث الغصب.

وعلى كل حال ( فلو سكن الدار مع مالكها قهرا لم يضمن الأصل ) أي جميع الدار ، لعدم استقلاله لإثبات اليد ، بل مقتضى إطلاقه عدم الفرق بين ضعف المالك وقوته ، لأن الفرض عدم رفع يده ، بل هي باقية على نحو ما لو كان قويا.

( و ) من هنا ( قال الشيخ : يضمن النصف ) مع فرض تساوى يديهما على الدار ، وتبعه الأكثر بل المشهور ، بل لا نجد فيه خلافا محققا.

( و ) لكن في المتن وتبعه بعض من تأخر عنه ( فيه تردد ، منشأه عدم الاستقلال من دون المالك ) فلا يتحقق الغصب الذي هو الاستقلال بإثبات اليد ، ولم نجده لأحد ممن تقدمه فضلا عن الجزم بعدمه ، وإن حكاه المصنف في النافع قولا ، بل عن التنقيح نسبته إلى المبسوط إلا أنا لم نتحققه ، وعلى تقديره فهو واضح الفساد ، ضرورة صدق الغصب بذلك عرفا المقتضي لاعتبار الاستيلاء فيه دون الاستقلال أو للقول بتحققه هنا ولو بالنسبة إلى النصف.

ودعوى اعتباره فيه على معنى رفع يد المالك ولو على جهة المشاركة واضحة الفساد ، لأن العرف أعدل شاهد بخلافها ، بل مقتضى ذلك عدم‌