يكن عن تفريط كما هو المفروض ، ومع فرض التساوي من كل وجه يرجع إلى القرعة أو إلى اختيار الحاكم ، وهكذا في كل حقين تزاحما ولا مرجح لأحدهما ولو من جهة التفريط وعدمه.

وكان وجه ما ذكره الأصحاب في الفرض أن صاحب الدابة مكلف بأخذها من دار الغير وتخليص ملكه منها ، فكل ضرر حصل على صاحب الدار بالنسبة إلى ذلك وجب جبره على صاحب الدابة ، لقاعدة لا ضرر ولا ضرار.

ولعل مثل ذلك لو جاء السيل بنخلة زيد مثلا فأثبتها في أرض الغير ، فان عليه تخليص ملك الغير منها ، وجبر كل ضرر يكون من ذلك عليه.

ولعله لذا ذكره في التذكرة مفروغا منه ، بل قال فيها : « هو ظاهر مذهب الشافعية أيضا ، لأنه إنما تقض بتخليص ملكه » نعم حكي عن بعض الشافعية أنه لا يضمن صاحب الفصيل شيئا ، لأنه لا تفريط من أحد ، والإخراج لا بد منه ، لحرمة الروح ، ثم قال : « وإنما يتم هذا فيما إذا خيف هلاكه لو لم يخرج ».

قلت : بل قد يقال بضمانه حينئذ أيضا ، لأن خوف الهلاك لا يدفع الضمان عنه.

ثم قال : « وهكذا إذا باع دارا فيها حباب لا تخرج إلا بنقض الباب ، فإذا نقلها كان إصلاح ذلك عليه ، لأنها لتخليص ملكه » وهو كالصريح في المفروغية من ذلك ، نعم لو اختار صاحب المال إتلاف ماله لأجل أن لا يغرم كان له ذلك ، كما هو واضح. والله العالم.

( ولو أدخلت دابة رأسها في قدر ) مثلا ( وافتقر إخراجها ) منه ( إلى كسر القدر فان كانت يد مالك الدابة عليها أو فرط في