لكن لو انهدمت في
تلك الحال فعن التذكرة في الضمان إشكال ينشأ من أنه قد حصل التلف في يده ، كما لو
أخذ منقولا من بين يدي مالكه لينظر إليه فتلف ، فإنه يضمنه ، ومن الفرق بينهما بأن
اليد على العقار حكمية لا حقيقة كاليد على المنقول ، فلا بد في ثبوت اليد على
العقار من أمر آخر ، وهو قصد الاستيلاء.
وفي جامع المقاصد
بعد أن ذكر كلاما يوهم اعتبار الأمرين في غصب العقار ، قال : « وينبغي أن يقال :
المزاحم للمالك في العقار إما أن يدخل عليه مستوليا أو لا ، وعلى كل من التقديرين
إما أن يزعجه أو لا ، وعلى كل تقدير إما أن يكون الغير قويا والمالك ضعيفا أو
بالعكس أو يكونان قويين ، هذه عدة صور » :
من يدخل على
المالك مستوليا ويزعجه أو لا يزعجه ولكل منهما قوة فيضمن النصف ، لأن الإزعاج
للمالك غير معتبر في الغصب للعقار كما ذكره في التذكرة.
ولا يعتبر قصد
الاستيلاء إذا تحقق الاستيلاء وإن اعتبره هنا وفي التحرير ، لحصول اليد والاستيلاء
حقيقة ، فهذه صورتان.
ولو دخل الضعيف
على القوي بقصد الاستيلاء فليس بغاصب ، إذ لا أثر لقصد شيء لا يتمكن من تحقيقه ،
ولو دخل القوي على الضعيف مستوليا ( بحيث خ ) اضمحلت يده ، فالمتجه كونه غاصبا
للجميع ، ولا فرق في هذين الموضعين بين الإزعاج وعدمه ، فهذه أربع صور اخرى.
ولو أزعج القوي
لمثله ولم يدخل أو القوي الضعيف كذلك ففي تحقق الغصب إشكال ، ينشأ من أن قبض
العقار يكفي فيه التمكن من التصرف والتخلية وتسليم المفتاح كما سبق في البيع ،
وبذلك يدخل تحت