بل قد يقال
بضمانها بفواتها تحت يده وإن لم يستوفها ، بل ينبغي الجزم به إذا كان مما يعتاد
استئجاره لذلك ، أما مع عدمه فلا يخلو من إشكال ، إذ صحة الإجارة أعم من الضمان
بالغصب ، وإلا لوجب على من غصب تفاحة أجرتها للشم أو دراهم أو دنانير أجرتها
للزينة بناء على صحة الاستئجار لذلك والتزامه في غاية البعد ، لعدم صدق فوات المال
، ولعله لذا قيد المصنف وغيره ضمان الأجرة بما إذا كان المغصوب مما له أجرة في
العادة.
وعلى كل حال فعلى
الغاصب أجرة الضراب ، لما عرفت ، والنبوي المروي في غير طرقنا [١] من أنه نهى صلىاللهعليهوآله عن عسب الفحل ، أي
ماؤه وضرابه محمول على الكراهة أو على بيع مائه ، فلا إشكال في الحكم حينئذ ،
والله العالم.
( ولو غصب ما له أجرة وبقي في يده حتى
نقص كالثوب يخلق والدابة تهزل لزمه الأجرة والأرش ولم يتداخلا ، سواء كان النقصان
بسبب الاستعمال أو لم يكن ) بلا خلاف ولا إشكال في الأخير ، وإن قالوا لو انتقص العبد بسقوط عضو منه مثلا
بآفة يضمن الأرش والأجرة لما قبله سليما ولما بعده ناقصا ، إذ لا يعقل اجرة شيء
معدوم بعد عدمه.
أما الأول وهو
الذي يكون نقصه باستعماله فهو الذي صرح به الشيخ والفاضل والشهيدان والكركي وغيرهم
، بل لا أجد فيه خلافا ، لأصالة عدم تداخل الأسباب ، إذ فوات الأجزاء في يد الغاصب
سبب لضمانها ، والانتفاع سبب آخر لضمان الأجرة ، فلا يتداخلان كالأول ، لكن في
القواعد والدروس احتمال وجوب الأكثر من الأرش والأجرة ،