على أنه مال له.

وكذا لو أودعه المالك أو آجره إياه أو أعاره إياه عارية غير مضمونة أو أرهنه. فان التسليم في ذلك كله غير تام وباق على ضمان الغاصب ولو للشك في صدق الأداء معه. بل قد يشك في صدقه مع تعميم الانتفاع مع عدم التمليك اللازم ، لعدم كون يده حينئذ يد مالك ، كما كانت على المغصوب.

نعم لو وهبه المالك هبة لازمة أو أقرضه له كان تسليما تاما ، ومن هنا لو دفع اليه عوض حقه الثابت عليه على سبيل الهبة اللازمة فأخذه المالك على هذا الوجه ونوى الدافع عن حقه كان وفاء على الأقوى كما عن التذكرة.

بل صرح غير واحد بالاكتفاء في ذلك بالإهداء ، ومقتضاه جريان مثله في المقام ، ضرورة عدم الفرق بين الغاصب والمديون بالنسبة إلى ذلك بعد أن كان الاعتبار بنيته في التشخيص دون الديان ، ولذا يجب عليه القبول لو بذله ، ولا يشترط في كل منهما الاعلام بكونه الدين أو المغصوب بعد الاستيلاء التام على وجه الملكية التامة ، ولذا اكتفى الأصحاب بالدس في المال على وجه يكون في يده على أنه من أمواله ، وبالجملة فالمدار على صدق الأداء في المقام.

بل في القواعد أنه « لو أمر الغاصب المالك بالأكل مع جهله بالحال فباعه أو بالعكس فالأقرب زوال الضمان » لأنه قد تصرف باختياره لا بقول الغاصب ، فصادف التصرف ملكه ، ولأن العين لو كانت مملوكة للغاصب لكان على المتصرف بمخالفة الآمر الضمان ، وكل ما يقتضي الضمان على تقدير الملك لا يتصور فيه الغرور ، إذ تغريره إنما هو بكونه ملكا له. وعلى تقدير الملك فالضمان ثابت ، وبه جزم الكركي.