ودعوى أنه لما كان
مثله في الشط لا قيمة له فالعدول إلى قيمة مثله الآخر غير معقول ، فتعين الرجوع
إلى قيمة عين المغصوب في مكانه أو زمانه ، خالية عن الدليل ، بل ظاهر الدليل
خلافها ، ضرورة اشتغال الذمة بالمثل حال التلف وإن اختلف باختلاف الأمكنة والأزمنة
في القيمة ، ولا دليل على عود اشتغال الذمة بالقيمة ، بل مقتضى الأصل خلافه ،
والله العالم. هذا كله في المثلي.
( وإن لم يكن ) المغصوب المتلف ( مثليا ) بل كان قيميا كالحيوان ونحوه مما لم يكن لعقلاء العرف طريق
للحكم بالمساواة فيما له مدخلية في ماليته من صفاته الذاتية في الصنف
( ضمن قيمته ) بلا خلاف معتد به
في ذلك هنا ، نعم تقدم للمصنف في كتاب القرض [١] ضمان القيمي بمثله
، وقد سمعت الكلام فيه هناك.
كما أنك سمعت
الكلام في المحكي عن ابن الجنيد المحتمل لإرادة ما لا ينافي المشهور منه ، وعلى
تقديره فلا ريب في ضعفه ، لظهور صحيح أبي ولاد [٢] وغيره مما دل على ضمان الحيوان [٣] عبد أو غيره في
كون اللازم القيمة ، ومنه نصوص عتق الشريك [٤] المقتضي للسراية المأمور فيها بالتقويم ، فليس للمتلف دفع
المثل العرفي إلا مع رضا المالك ، كما أنه ليس للمالك اقتراحه عليه.
وما في بعض أخبار العامة ـ عن
عائشة [٥] قالت : « صنعت حفصة