التي هي [١] الأخذ باليقين وقد سمعت من جماعة أنه لو أقر شخص في يده مال لميت بأن زيدا وارثه ولا وارث غيره لم يلزم بتسليم العين ، فهنا أولى.

وناقشه في جامع المقاصد بأنه لا يلزم من عدم المنافاة عدم الفرق ، والمقتضي للغرم هو إقراره بالأخ أولا المقتضي لاستحقاقه جميع التركة ، فإقراره به على هذا الوجه بمنزلة واحدة في وجوب دفع التركة إلى الأخ بمقتضى الإقرار فيغرم ، وهو مختار الشيخ في النهاية.

والتحقيق في المسألتين معا أعني ما إذا تعرض إلى نفي وارث غير الأخ وعدمه أن يبنى ذلك على أنه هل يؤمر المقر بدفع التركة إلى المقر به بمجرد الإقرار أم يجب البحث على الحاكم ليعلم انحصار الوارث في المقر به إذا رفع الأمر إليه؟ ففيه وجهان تقدما في أحكام المقر له ، أصحهما وجوب البحث.

فعلى الأصح إن دفع العم بغير إذن الحاكم ضمن ، لأنه المباشر للإتلاف ، وإن دفع بإذنه أو كان الدافع الحاكم فان كان بعد البحث والاجتهاد فلا ضمان على أحدهما ، وإلا فهو من خطأ الحكام ، ولا فرق في ذلك كله بين أن ينفي وارثا غيره أو لا ، إذ لا عبرة بذلك في وجوب الدفع وعدمه.

وعلى الوجه الآخر ان استقل العم بدفع التركة إلى الأخ وجب القطع بضمانه لأنه المباشر للإتلاف وإن كان بأمر الحاكم استنادا إلى إقراره فان نفى وارثا غيره ضمن أيضا ، وإلا فوجهان ، والأصح تفريعا القول بالضمان وقد أومأ شيخنا الشهيد إلى هذا في بعض حواشيه وتبعه ثاني الشهيدين على ذلك كله.

ولكن لا يخفى عليك ما فيه بعد التأمل بما شرحنا به عبارة المصنف وأنه كمسألة الإقرار بالعين لشخص ثم الإقرار بها لاخر التي لا مدخلية فيها لدفع الحاكم وغيره مما ذكره ، ضرورة عدم كون مفروض البحث الاقتصار على الإقرار بالأخ الذي

[١] هكذا في النسخة الأصلية المبيضة الا أن الموجود في المسودة التي هي بخط المصنف طاب ثراه « وقاعدة الإقرار هي الأخذ ».