نعم لا عبرة بفعل
الغافل والنائم ونحوهما مما لا قصد فيه للفعل ، كما لا عبرة بالفعل المقصود به
غيرها ، مثل ما لو ظن أنها غير المطلقة فواقعها مثلا.
لكن في الحدائق
وغيرها المفروغية من اعتبار قصد الرجوع بالفعل ، لأن الأحكام صحة وبطلانا وثوابا
وعقابا دائرة مدار القصود ، وهو كما ترى لا يستأهل ردا ، ضرورة تحقق القصد إلى
الفعل في المفروض ، لكن بدون قصد الرجوع ، وهو أمر زائد على أصل القصد بالفعل الذي
يخرج به عن الساهي والنائم ونحوهما.
وكذا ما قيل من أن
النكاح قد انفسخ بالطلاق ، فلا يجوز الاستمتاع إلا بعد الرجوع الذي أقل ما يتحقق
به قصده ، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة النص [١] والفتوى المصرحين ببقائها في العدة على حكم الزوجة ، الذي
منه جواز وطئها من غير حاجة إلى قصد معنى رجوع.
وبذلك يظهر أن
الأفعال رجوع وإن لم يقصد بها ذلك ، لا دالة على الرجوع ، كما صرح به في جملة من
العبارات ، بل قيل إنه أقوى من اللفظ ، بل لعل مقتضى إطلاق النص [٢] والفتوى ذلك حتى
مع قصد العدم أيضا ، فيسقط حينئذ ما ذكره في المسالك من التفريع من أنه « لو أوقع
الوطء بقصد عدم الرجوع أو مع عدم قصد الرجوع فعل حراما ، لانفساخ النكاح بالطلاق
وإن كان رجعيا ، لأن فائدة الرجعي جواز الرجوع فيه لا بقاؤه بحاله ، وإلا لم يبن
بانقضاء العدة ، لكن لا حد عليه وإن كان عالما بالتحريم ، لعدم خروجها عن حكم
الزوجية رأسا ، ولقيام الشبهة ، بل التعزير على فعل المحرم مع العلم لا مع الجهل
بالتحريم ، ثم إن لم يراجعها فعليه مهر المثل ، لظهور أنها بانت بالطلاق ، إذ ليس
هناك سبب غيره ، وإن راجعها بعد ذلك ففي سقوطه وجهان : من وقوع الوطء في حال ظهور
خلل النكاح وحصول الحيلولة
[١] الوسائل الباب ـ
١٣ ـ من أبواب أقسام الطلاق الحديث ٦ والباب ـ ٢٠ ـ منها الحديث ١١.
[٢] الوسائل الباب ـ
٢٩ ـ من أبواب حد الزنا الحديث ١ من كتاب الحدود.