والحرية قطعا ، بل
في المسالك والعقل إجماعا وإن كان فيه الاحتمال السابق.
وأما الإقامة
والحضر والسلامة من الأمراض المزمنة والمعدية فعلى البحث السابق ، فمتى اختل شرط
من شروطها فيه كانت الأم أحق بالولد مطلقا إلى أن يبلغ ، ومتى اختل شرط من شروطها
فيها فالأب أحق به مطلقا ، ومتى مات أحدهما انتقل الحق إلى الآخر مطلقا ، لما
عرفته مفصلا ، واشتراط عدم تزويجها إنما يعتبر في ترجيحها على الأب مع اجتماع
الشرائط ف يه خاصة.
نعم لو أعتق العبد
كان حكمه حكم الحر بلا خلاف أجده فيه للنص [١] المتقدم ، ومثله ما لو أسلم الكافر أو عقل المجنون أو عدل
الفاسق إلى غير ذلك من الشرائط السابقة بناء على اعتبارها ، ضرورة اتحاد الجميع في
المدارك ، وهو أن الولاية ثابتة بالأصل وإنما تخلفت لفقد الشرط ، فإذا حصل ثبتت.
أو أن هذه الأشياء موانع ، فإذا زالت أثرت لإطلاق ما دل [٢] على أن الأب مثلا
أحق بالحضانة الشامل لمحل الفرض ، خصوصا بعد فحوى ما ورد [٣] في العبد من أنه
لو أعتق كان أحق لموضع الأب المراد منه أن الأبوة المقتضية لأحقيته متحققة فيه ،
إلا أنه كانت الرقية مانعة من تأثيرها ، فلما زالت اقتضت الأبوة مقتضاها ، وهو أمر
جار في جميع نظائره ، كما هو واضح ، ولا ينافي ذلك عدم عودها بالطلاق بناء عليه ، لظهور
الدليل في سقوط أحقيتها بأصل وقوع النكاح منها ، وهو متحقق منها وإن طلقت ، فتأمل
والله العالم.
وكيف كان فان فقد
الأبوان فالحضانة لأب الأب أي الجد للأب ، وفاقا للمحكي عن ابن إدريس والفاضل ،
لأن أصل الحضانة للأب لأن له الولد انتقلت عنه إلى الأم مع وجودها بالنص والإجماع
، فإذا انتفيا انتقلت إلى أب الأب ، لأنه أب ومشارك للأب في كون الولد له ، وله
الولاية عليه في المال وغيره ، وكذا في
[١] و (٣) الوسائل
الباب ـ ٧٣ ـ من أبواب أحكام الأولاد الحديث ١.