بل هو الظاهر
بينهم ومن النصوص [١] خصوصا التي ذكر فيها الطلاق ، بل لعله صريح صحيح ابن
يقطين [٢] سأل الكاظم عليهالسلام « عن المملوك يحل له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحل له
مولاه ، قال : لا يحل له » لا إباحة كما عن ابن إدريس ، لجواز تفريق المولى
بينهما كما ستعرف بالأمر بالاعتزال ونحوه ، ولو كان عقد نكاح لم ينفسخ إلا بالطلاق
ونحوه من فواسخ النكاح ، وفيه منع واضح بعد ثبوت ذلك بالأدلة كغيره من الفواسخ ،
ولقول الباقر عليهالسلام في صحيح ابن مسلم [٣] وقد سأله عن الرجل كيف ينكح عبده أمته : « يجزؤه أن يقول :
قد أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ولو مدا من طعام أو درهما
أو نحو ذلك » وربما كان دلالته على الأول أوضح للفظ الإنكاح والاجزاء به عن ذكر
القبول لظهوره ، أو يقال : لا حاجة هنا إلى القبول ، لأن العبد ممن لا يملكه ،
لجواز إجباره من المولى فهو يتولى طرفي العقد ، و « أنكحتك فلانة » يتضمنهما ، وفي
المسالك عد ذلك بعد أن حكاه عن المختلف قولا ثالثا واستوجهه لما عرفت إلا أنه كما
ترى ليس قولا في المسألة ، ضرورة كونه عقد نكاح عند القائل به ، إلا أنه اكتفى
بالقبول الضمني ، وهو غير ما نحن فيه ، على أنه قد يناقش بعدم التلازم بين تولية
طرفي العقد وبين الاكتفاء في الإيجاب عن القبول ، فإن باقي الأولياء وإن جاز لهم
تولى طرفي العقد لكن لا بد من ذكر صورة العقد ، اللهم إلا أن يفرق بكونه هنا مالكا
لا أنه قائم مقام المولى عليه ، وفيه أنه مع ذلك لا بد من ذكر صورة العقد ،
لمعلومية كون النكاح من العقود ، كمعلومية عدم الاكتفاء بنحو ذلك عن القبول فيه
وفي غيره من العقود اللازمة ، وأوفق بالاحتياط في الخروج عن أصل عدم الانتقال ،
وخصوصا في الفروج ، والله العالم.
[١] الوسائل الباب ـ
٤٣ و ٤٥ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء والباب ـ ٤٣ ـ من أبواب مقدمات الطلاق من
كتاب الطلاق.
[٢] الوسائل الباب ـ
٣٣ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث ٢.
[٣] الوسائل الباب ـ
٤٣ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث ١.