في يد الأخذ ، فلو
أتلفه ولو بالأكل زال ملك المالك عنه ، قال : « ولو نقله الأخذ عن ملكه ببيع ونحوه
فالأقوى زوال ملك المالك عنه » وفيه أنه مع فرض بقائه على ملك المالك لا يزيله
البيع ، بل مقتضاه انتقال الثمن إليه ، لأن الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له ،
والثمن يقوم مقام المبيع للمالك ، بل مقتضى ذلك أنه بالموت يرجع الى ورثة المالك
أيضا ، الى غير ذلك من الأحكام المعلوم خلافها فيما نحن فيه وفي نظائره ، من المال
الذي غرق في البحر وغيره.
ثم قال : «
والكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه في أنه هل يباح الأكل من غير أن يحكم
بالملك أم يملك؟ القولان ، وعلى المختار لا يزول ملك المالك إلا بالازدراد ، ومثله
الطعام المقدم للضيف ويزيد الضيف عن هذا أنه لا يجوز له التصرف بغير الأكل مطلقا
إلا بإذن المالك ، نعم يترجح في نحو إطعام السائل والهرة وإطعام بعضهم بعضا إلى
قرائن الأحوال ، وهي مما تختلف باختلاف الأشخاص والأحوال والأوقات ، وجنس الطعام »
وفيه أن المباح أكله لا يجرى فيه هذا الكلام ، ضرورة كون الفرض اختصاص الإباحة
بالأكل الذي لا يتوقف على الملك ولا يزيد هذا عن الضيف ، وإطعام السائل والهرة
وغيرها مما ذكره مما جرت السيرة به وقامت القرائن القطعية على تناول الاذن له.
وكيف كان فبناء
على عدم الملك فلا ريب في أولويته بما يأخذه ، فليس لغيره أخذه منه قهرا بل لو بسط
حجره لذلك فوقع فيه شيء منه لم يبعد أولويته به أيضا ، نعم لو سقط منه قبل أخذه
ففي سقوط حقه منه وجهان ، كما لو وقع في شبكته شيء ثم أفلت ، ولو لم يبسط حجره
لذلك ، ففي المسالك لم يملك ما يسقط فيه قطعا ، وهل يصير أولى به؟ وجهان يأتيان
فيما يعشش في ملكه بغير اذنه ويقع في شبكته بغير قصد ، وفيه أنه يمكن المناقشة
فيما ذكره من القطع بناء على عدم اعتبار نية التملك في الحيازة ، ضرورة إمكان دعوى
الملك هنا ولو لم يبسط حجره له ، بل هو غير بعيد إذا نوى به التملك بعد وقوعه فيه
بناء على ما سمعته من التملك بالحيازة ، لمثل هذا المباح ، كالأصلي والله العالم.