في المستثنى
والمستثنى منه إلا ما عساه يظهر مما حكاه الشيخ عن قوم من أصحابنا من عدم الجواز
وإن أذنت ، وهو مع أنه غير معروف القائل واضح الضعف ، بل الإجماع بقسميه عليه ،
مضافا الى النصوص قال ابن بزيع [١] في الصحيح : « سألت أبا الحسن عليهالسلام هل للرجل أن
يتمتع المملوكة بإذن أهلها وله امرأة حرة؟ قال : نعم إذا رضيت الحرة ، قلت : فان
رضيت الحرة يتمتع منها ، قال : نعم » بل قد يشعر به خبر حذيفة بن منصور [٢] « سألت أبا عبد
الله عليهالسلام عن رجل تزوج أمة على حرة لم يستأذنها ، قال : يفرق بينهما ، قلت : عليه أدب ،
قال : نعم ، اثني عشر سوطا ونصف ، ثمن حد الزاني وهو صاغر » وغيره من النصوص [٣] نعم يعتبر وجود
الشرطين السابقين بناء على منع نكاح الأمة بدونهما ، ولا ينافي وجود الحرة عنده
تصور وجودهما بعد إمكان خوف العنت معها لرتق أو مرض أو غيرهما ، وعدم الطول لنكاح
حرة غيرها ، لكن قد يظهر مما في المسالك في المسألة السابقة عدم اعتبار إذن الحرة
حينئذ ، وفيه أنه مخالف لظاهر الأدلة.
نعم يمكن عدم
اعتبار إذنها على القولين إذا كانت ليست من أهل الاذن لصغر أو جنون ، بناء على
ظهور اعتبار الاذن في القابلة لذلك ، فيبقى غيرها حينئذ على عمومات الحل ، مع
احتمال العدم ، لإطلاق النهي عن نكاح الأمة على الحرة ، وظهور القابلية إنما هو في
المستثنى ، فيقتصر عليه في تخصيص المستثنى منه ، واحتمال الرجوع إلى إذن الولي لا
دليل عليه ، إلا إطلاق الولاية الذي لا يشمل مثل ذلك قطعا ، فلو تجدد لها القابلية
بعد النكاح ففي اعتبار إذنها حينئذ في البقاء أو أن لها الخيار في فسخ عقد نفسها
خاصة أو مع عقد الأمة وجوه ، أما الغيبة ونحوها مما يمنع الاستئذان ممن له أهلية
الإذن فالظاهر بقاء اعتبار الاذن معها ، لإطلاق
[١] الوسائل الباب ـ
١٦ ـ من أبواب المتعة الحديث ١.
[٢] الوسائل الباب ـ
٤٧ ـ من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث ٢.
[٣] الوسائل الباب ـ
٧ ـ من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث ٤ والباب ـ ٤٩ ـ من أبواب حد الزنا من كتاب
الحدود.