له على كل حال ، فان كان البضع ملحقا بها ضمن في الحالين وإلا فلا ، والفرق بينه وبين الحفر بعد تحقق الإتلاف فيه دونه واضح ، قلت هو كذلك نعم قد يمنع كون البضع من الأموال ، ضرورة عدم صدق المالية عرفا ، ولذا لم يتحقق به غنى ولا استطاعة ، ولا بالمهر في مقابلته خمس ولا غير ذلك ، من لوازم المالية عرفا ، وملك الانتفاع به في مقابلة ملك المهر لا يقضي بكونه مالا ، إذ المال قد يكون عوضا شرعا لغير المال كما في الديات وأروش الجنايات ، على أن ملك الانتفاع غير ملك المنفعة ، ولذا لم يصح له نقلها للغير ، كما لا يصح له الرجوع على الزاني ، بل وعلى المشتبه ، ولا عليها أو على غيرها لو قتلت نفسها ، بل من ذلك يعلم أنه ليس من منافع الحر المقابلة بمال فضلا عن أن يكون مالا بنفسه.

ولعله لذا قال المصنف وفي الكل تردد مستنده الشك في ضمان منفعة البضع قلت : بل كان المتجه الجزم بعدمه ، وإلا لكان اللازم الرجوع بمهر المثل سواء كان الذي غرمه أزيد أو أنقص ، كما أن المتجه الرجوع على الصغيرة التي رضعت بنفسها بما زاد من مهر المثل على المسمى ، ولها الرجوع عليه بما زاد من المسمى عليه ، نعم يقاصها بالمساوي من مهر المثل للمسمى.

ومن جميع ما ذكرناه يعلم الكلام فيما ذكره في المسالك تبعا لغيره من الصور الباقية التي ( منها ) ما لو كان الرضاع بفعل الصغيرة والكبيرة عالمة لكن لم تعنها عليه ، فان في إلحاقها بالسابقة أو عدم الضمان وجهين : من أنها لم تباشر الإتلاف ، ومجرد قدرتها على منعها لا يوجب الضمان ، كما لو لم تمنعها من مباشرة إتلاف مال الغير مع قدرتها على المنع.

قيل : وربما ظهر من المصنف وأكثر الجماعة أن تمكينها بمنزلة المباشرة ، وبه صرح في التذكرة ، بل في المسالك أن ظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمكين بالمباشرة ، ولعله لأن المرتضعة غير مميزة ، فكان تمكينها من الرضاع بمنزلة الفعل ، ولكن إن لم يكن إجماعا لا يخلو من نظر ، ومن هنا قال في المسالك : « لو قيل هنا باشتراك الصغيرة والكبيرة في الفعل ، فيكون السبب منهما ، ولا يرجع‌