معينة ، لعموم أدلة الوصية السالم عن المعارض وحينئذ فـ ( لا اعتراض فيه للورثة و ) لا حاجة إلى إجازتهم ذلك.

نعم لو كان له مال غائب أخذ له من تلك العين ما يحتمله الثلث من المال الحاضر إن كانت قابلة للقسمة ، وإلا ملك المقدار المزبور من غير اعتراض لوارث عليه.

وعلى كل حال يقف الباقي حتى يحصل من المال الغائب ما يحتمله لأن الغائب معرض للتلف فلو دفع جميع العين للموصى له ، ثم تلف المال دخل الضرر على الوارث ، بخلاف ما قابل المال الحاضر ، فإنه لا ضرر عليه أصلا ، ومن هنا يتجه جواز التصرف للموصى له فيما أخذه من العين في مقابلة ثلث المال الحاضر ، لعموم [١] « تسلط الناس على أموالهم » ولا ضرر على الوارث ، وإن اختلف تصرفه في ذلك بالنسبة إلى ما انتقال إليه من العين من حيث الإشاعة وعدمها ، فإنه يتصرف على حسب المال المنتقل إليه.

واحتمال أن تسلطه على ذلك مشروط بتسلط الوارث على ما قابل الباقي من المال الغائب لا دليل عليه ، فما وقع من الإشكال فيه من بعضهم في غير محله ، ولقد أجاد في المسالك في رده « بأن مجرد الاحتمال لا يقوم دليلا على منع المالك المستقر ملكه على الثلث ، مع كون الباقي غير خارج عن ملكه ، بل استقر ملكه له موقوف على حصول الغائب وإلا فأصل الملك حاصل بالوصية والقبول ، والخروج عن الثلث في الجملة ، ومن ثم لو حفر الغائب كما نماء العين أجمع للموصى له ، ومراعاة حق الوارث باحتمال تلف المال تحصل بإيقاف ما زاد على الثلث إلى أن يظهر الحال » قلت : بل إن لم يقم إجماع أمكن أن يقال : للموصى له التصرف في تمام العين الموصى بها مجرد سعة ثلث المال لها ، وإن كان غائبا ، لإطلاق أدلة الوصية ، وإن كان للوارث الرجوع عليه لو تلف المال قبل قبضه فإنه ينكشف حينئذ عدم ملك الموصى له تمامها ، أو ينفسخ ملكه به ، ولعله المتجه بناء على ما سمعته من المسالك ذلك ، لأن عدم الاستقرار لا ينافي تصرف المالك في ملكه للعمومات.

[١] البحار ج ٢ ص ٢٧٢.