الأربعة ، والجرو
القابل للتعليم التي هي مملوكة ولها منفعة مباحة ودية ، كما مر البحث فيها سابقا
ولا ما لا نفع معتد به فيه ولا بآلات اللهو ، ونحو ذلك من حيث كونها كذلك ملاحظا
اسمها لما عرفت من أن الوصية التمليكية قسم من العقود أو الأسباب المملكة ، فلا
تتعلق بما لا يقبل الملك ، بلا خلاف أجده فيه كما اعترف به في الرياض ، بل حكى فيه
عن التذكرة الإجماع عليه وعلى جواز الوصية بالكلاب الأربعة معللا ذلك بان فيها
نفعا مباحا ، وتقر اليد عليه والوصية تبرع تصح في المال وغير المال من الحقوق ،
وأنه تصح هبته فتصح الوصية به كالمال ، قيل : ويستفاد منه جواز الوصية بكل ما فيه
نفع محلل مقصود ، وإن لم يجز بيعه كالفيل ونحوه على القول بالمنع عن بيعه ، وبه
صرح في التذكرة في المثال وغيره.
قلت : لعل ذلك كله
لعموم أدلة الوصية ولذا جاز تعلقها بالمعدوم الذي هو غير قابل لتعلق صفة الملك به
، لو لا الدليل حتى ما كان فيه غير معتاد الوجود ، وبالحقوق ونحوها ويمكن إرادة ما
يشمل ذلك من الملك في المتن وغيره ، فتصبح الوصية حينئذ بالعين التي لا تدخل في
الملك ، لكن للمستولى عليها حق اختصاص بها ، على معنى الوصية بذلك الحق الذي
للموصى ، وكذا حق التحجير.
نعم هي لا تتعلق
بما لا يقبل النقل من الحقوق لغير الوارث كحق القذف ونحوه ، مما يراد به التشفي
الذي هو للوارث دون الموصى له ، ويخرج باعتبار الملك أيضا ما كان ملكا للغير وإن
أجاز بناء على عدم كون ذلك شبه الفضولي ، ضرورة كون ذلك وصية عن الغير بماله ، كما
لو قال قائل : مال زيد لعمرو بعد وفاته ، ثم أجاز زيد لا أنه يقول مال زيد لعمرو
بعد وفاتي ، ثم يجيز زيد ، فإنه لا دليل على مشروعية ذلك ، كما هو واضح.
والوصية بالأزيد
من الثلث مع أن الحق كون الإجازة من الورثة تنفيذا كما ستعرف ، بمعنى أنه لا يدخل
في ملك الوارث ، مع أجازته ، خارج بالدليل ، ولا يقاس عليه غيره ، فما عن الدروس
من احتمال الصحة واضح الضعف ، وإن قواه بعض مشايخنا.
نعم عن التذكرة
احتمال صحة الوصية بملك الغير إذا قيده بتملكه وفي القواعد ولو قال :