وجامع المقاصد والمسالك على ما حكي عن بعضها ، بل ظاهر الأكثر ومعقد الإجماع ونفي الخلاف ما هو صريح بعض من عدم الفرق بين كونها بجعل وبدونه ، ضرورة كونه أمينا على كل حال ، بل وبين كون التلف المدعى بسبب ظاهر ، كالغرق والحرق ، أو خفي كالسرقة ونحوها ، وإن حكي عن الشيخ في الوديعة الخلاف في ذلك إلا أن المحكي عنه هنا التصريح بذلك ، ولعله لذا كان ظاهر المسالك الإجماع على ذلك هنا.

وقد عرفت فيما مضى من الكتب السابقة ما يدل من النصوص وغيرها على قبول دعوى الأمين في ذلك مطلقا ، حتى في الصناع وإن سمعت الخلاف فيه في كتاب الإجارة ، على أنه قد يتعذر إقامة البينة بالتلف غالبا فاقتنع بقوله دفعا لالتزام الأمين المحسن وغيره بما تعذر غالبا لقاعدة ) العسر والحرج والإحسان والأمانة.

بل قد يستفاد من التعليل في بعض النصوص الواردة في قبول قول الامرأة في الحيض والطهارة منه [١] ونحو ذلك ، إقعاد هذه القاعدة أيضا وهي « أن كل أمر يتعذر إقامة البينة عليه غالبا أو يتعسر ، يقبل قول مدعيه بيمينه » ولعله إليه أومى المصنف بما ذكره ولو اختلفا في التفريط ولو بالتعدي فيه فالقول قول منكره ، لقوله عليه‌السلام [٢] « البينة على المدعى ، واليمين على من أنكر‌ كما هو واضح والله العالم.

المسألة الثانية إذا اختلفا في دفع المال الذي هو في يد الوكيل من حيث وكالته إلى الموكل فإن كانت الوكالة بجعل كلف البينة ، لأنه مدع وقابض لمصلحة نفسه ، فلا يساوي الوديعة وإن كانت بغير جعل ، قيل : القول قوله كالوديعة في الإحسان وهو قول مشهور كما عن الصيمري والكفاية ، بل عن غاية المراد أنه مذهب الشيخ والاتباع ، بل عن ظاهر المهذب البارع أو صريحه‌

[١] الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب الحيض.

[٢] الوسائل الباب ـ ٢٥ ـ من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى الحديث ـ ٣.