نعم لو تعذر أو
امتنع ولم يمكن إجباره تخير لقاعدة الضرر ، وقد تقدم في كتاب السلم ما له نفع في
المقام فلاحظ وتأمل والله العالم.
المسألة الثانية :
إذا تعدى في العين المستأجرة وإن كانت أمانة في يده ضمن قيمتها وقت العدوان وإن
تلفت بغيره ، كما في كل أمانة تعدى فيها بلا خلاف ولا إشكال نصا وفتوى ، بل
الإجماع بقسميه عليه ، لكن على معنى دخولها في ضمانه من ذلك الوقت إلى حين التلف
في يده ، فيضمن قيمتها وقته على الأقوى ، وقيل : أعلى القيم ، وقيل غير ذلك ، لأن
المراد ضمان قيمتها حينه ، وإن تلفت بعد ذلك ، واختلفت قيمتها زيادة أو نقصا كما
هو ظاهر المصنف والقواعد ومحكي التحرير والإيضاح وجامع الشرائع.
ولعله لما في صحيح أبي ولاد [١] « فقلت : أرأيت
لو عطب البغل أو نفق أو ليس كان يلزمني؟ قال : نعم قيمة البغل يوم خالفته » لكن
فيه بعد ذلك « قلت : فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو عقر؟ قال : عليك قيمة ما بين
الصحيح والمعيب يوم ترده ».
والتحقيق ما عرفت
بل لم أجد ذلك قولا لأحد في غير المقام ، وربما كان فيه ضرر على المالك إذا فرض
علو قيمتها يوم التلف عن يوم العدوان ، وقد تقدم تحقيق المسألة ويأتي إنشاء الله
تعالى.
وعلى كل حال فظاهر
قوله قيمتها تمامها وإن كان التعدي بزيادة تحميلها على المشروط ، خلافا لما عن
الشافعي من أنه إن كان المالك معها ضمن النصف وإلا ضمن الكل أو التوزيع على مجموع
الفراسخ ، بان كان التعدي بتجاوز المسافة ويعطى العدوان بالقسط.
بل في القواعد ولو
استأجر الدابة لحمل قفيز فزاد فهو غاصب ضامن للجميع ولو سلم إلى المؤجر ، وقال :
إنه قفيز وكذب فتلفت بالحمل ضمن النصف ، ويحتمل
[١] الوسائل الباب ـ
١٧ ـ من أبواب أحكام الإجارة الحديث ـ ١.