وتأمل إذ يمكن
إرادة مدعى اللزوم فيها أو في بعضها عدم السلطنة على استرداد العين وتفريغها مما
فيه ، لوجود المانع منه ، لا إرادة لزوم نفس العقد ، وبهذا الاعتبار استثناه ، بل
لعل ذلك مقطوع به ، إذ احتمال أن لهم دليلا على اللزوم لم يصل إلينا في غاية البعد
، خصوصا بعد تصريحهم بالاستدلال على اللزوم بما عرفت مما لا يقتضي لزوم العقد
والله العالم.
وكيف كان فـ ( الكلام
في فصول أربعة ).
الأول : في المعير
ولا بد أن يكون مكلفا جائز التصرف فلا يصح اعارة الصبي ولا المجنون لما لهما لسلب
عبارتهما وفعلهما في المعاملات ، وكذا لا يصح إعارة المحجور عليه لفلس أو سفه ،
بناء على عدم جواز مثل هذا التصرف لهما ، وكان الاولى الاستغناء بجواز التصرف عن
التكليف الذي اقتصر المصنف في التفريع عليه ، والأمر سهل.
إنما الكلام في
قول المصنف ولو أذن الولي جاز للصبي مع مراعاة المصلحة كالمحكي عن الإرشاد ، وإنما
تصح من جائز التصرف ، ولو أذن الولي للطفل صح أن يعير مع المصلحة ، وفي التحرير
واللمعة وغيرهما « يجوز للصبي أن يعير إذا أذن له الولي » وعن التحرير تقييده
بالمميز فإن الإذن لا يجعل المسلوب غير مسلوب كما هو مفروغ منه في غير المقام ،
وكون العارية من العقود الجائزة لا يقتضي ذلك ، وإلا لجازت مضاربته ووكالته بإذن
الولي.
ودعوى كون الإذن
من المالك بمنزلة الإيجاب منه لأن المدار في العارية على رضا المالك وهو الولي هنا
ـ يدفعها عدم الفرق حينئذ بين المميز وغيره ، بل وبينه وبين المجنون ، بل بين هذا
العقد وغيره من العقود الجائزة ، بل وبينه وبين المعاطاة في البيع وغيره ، ضرورة
رجوع ذلك إلى كون الصبي حينئذ آلة والإيجاب والإنشاء بفعل الولي الذي هو الإذن ،
وإرسال الصبي ونحو ذلك.
نعم ينبغي اعتبار
قصد الولي إنشاء الإيجاب بذلك ، وهو خلاف ظاهر العبارات السابقة المبني على اختصاص
العارية بهذا الحكم ، ولو بجعل إذن الولي وأمره فعل