يكن على وجه
السعاية ، ومن آخر ذلك أيضا بأخبار اللص ، وإن لم يعين له مكانها ، إلا إذا صادفها
اللص مصادفة ، خلافا لمحكي التذكرة ، فلم يضمنه مع عدم تعيين المكان ، بخلاف ما
إذا عينه.
والتحقيق الحكم
ببراءة ذمة الأمين ، وخصوصا الودعي مع الشك في تحقق سبب الضمان ، ولو للشك في
الاندراج تحت ما جعلوه عنوانا له من التعدي والتفريط ، لأن عموم على اليد ونحوه
مخصص بقاعدة الايتمان ، وبذلك حينئذ ظهر لك المعيار الذي يرجع إليه في جميع هذه
الافراد ، وهو المراد من الفقيه تحريره ، لا خصوص الجزئيات التي لا انضباط
لمشخصاتها الحالية وغيرها.
ثم لا فرق في
الأخذ قهرا بين أن يتولى أخذها من يده ، وبين أن يأمره بدفعها إليه بنفسه ،
فيدفعها له كرها ، لصدق الإكراه وعدم التفريط فيهما ، ولا ضمان عليه فيهما ، وإنما
ضمان المال على الظالم ، فليس للمالك حينئذ مطالبته بوجه ، وفاقا للأشهر ، بل
المشهور ، وخلافا للمحكي عن أبى الصلاح ، وأبي المكارم ، والفاضل في التذكرة ، ومحكي
التحرير من جواز رجوع المالك عليه مع مباشرته الدفع بنفسه إلى من أمره الظالم ،
لأنه باشر تسليم مال الغير بيده ، فيشمله عموم [١] « على اليد » وإن
كان قرار الضمان على الظالم.
إلا أنه كما ترى
مناف لإطلاق ما دل على عدم ضمانه مما عرفت ، بل والقاعدة الإحسان وغيرها التي قد
عرفت تحكيمها على قاعدة اليد.
نعم لا إشكال في
رجوعه لو أمره بمباشرة إتلافه بنفسه ، ولو على جهة الانتفاع به ، لقاعدة الإتلاف
التي لم يثبت تخصيصها بقاعدة الايتمان لكن من جهة قوة السبب هنا على المباشر ، كان
قرار الضمان عليه ، لا أصل جواز الرجوع ، وما عساه يقال : بأنه مناف لقاعدة عدم
ضمان الأمين بغير التعدي والتفريط ، وخصوصا الوديعة قال زرارة في الصحيح [٢] « سألت أبا عبد
الله عليهالسلام عن وديعة الذهب والفضة قال : فقال :