وقد يناقش بمنع
تناول إطلاق الكفالة المحتمل اعتبار رضى المكفول عنه في تحقق مسماها ، كرضى
المكفول له ، وما في المسالك وغيرها ـ من أنه على تقدير اعتبار رضاه ليس على حد
رضى الآخرين ، بل يكفى كيف اتفق نحو ما سمعته في المحال عليه ـ مجرد دعوى لا دليل
عليها ولا استبعاد في دعوى تركيب عقدها من قبول الاثنين مع الإيجاب من الكفيل ، لا
أقل من الشك في تناول الإطلاق ، فلا تندرج في ( أَوْفُوا ) والأصل عدم ترتب
أثر الكفالة ، ولعله لذا كان المحكي عن الشيخ والقاضي وابني حمزة وإدريس اعتبار
رضاه.
بل عن الفاضل في
التحرير أنه قواه ، لا ما قيل ـ من الاستدلال له بأنه إذا لم يرض بها لم يلزمه
الحضور مع الكفيل ، فلم يتمكن من إحضاره فلا تصح كفالته لأنها كفالة بغير المقدور
، وهذا بخلاف الضمان ، لإمكان وفاء دينه من مال غيره بغير اذنه ولا يمكن أن ينوب
عنه في الحضور ـ إذ هو كما ترى مصادرة محضة ، مع أنه رده في المسالك وغيرها بأن
مداره على عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه ، وهو ممنوع لأن المستحق متى طلبه وجب
عليه الحضور ، وإن لم يكن مكفولا إجماعا ، وفائدة الكفالة راجعة إلى التزام الكفيل
بالإحضار حيث يطلبه المكفول له ، فإن طلبه منه لا يقصر عن توكيله ، وإن لم يطلبه
لا يجب عليه الحضور معه وإن كان برضاه.
وإن كان قد يناقش
بمعلومية زيادة حق في الكفالة على الوكالة التي هي غير لازمة للكفالة ، إذ الظاهر
أنه متى تعلق حق الكفالة كان له إحضاره ، لإرادة البراءة من عهدته من دون طلب
المكفول له ، كما عن التذكرة ، والتحرير ، وجامع المقاصد ، وابن المتوج الجزم به ،
بل عن الكركي أنه قطعي ، وكأن الذي أوقعه في ذلك ما في القواعد « يجب على المكفول
الحضور مع الكفيل إن طلبه المكفول له منه ، وإلا فلا إن كان متبرعا وإلا فكالأول ،
مع أن المراد منها على الظاهر وجوب الحضور مع الكفيل وإن لم يطلبه المكفول له منه
إذا كانت الكفالة بالإذن ، نعم لو كانت تبرعا لم يجب عليه الحضور ، إلا مع طلبه
منه » فهو موافق لما قلناه في القسم الأول.
وأما الثاني ، فقد
يناقش بأنه متى صحت الكفالة تبرعا لحقه حكمها وهو