وأضعف من ذلك
تعليل الفرق بينهما بأن العقد في زمن الخيار متزلزل لإثبات له ، فلا يتعلق حق
الغرماء بالمال ، إذ التزلزل مشترك بينهما ، فالقول : حينئذ بعدم اعتبار الغبطة في
الجميع لا يخلو عن قوة. نعم قد يفرق بينهما بأن العيب لم يوجب استحقاق الرد خاصة ،
بل أوجبه مع الأرش ، وإن كان على جهة البدل ، بل لعل اقتضاؤه الأرش أقوى ، بدليل
عدم سقوطه بالتصرف ونحوه مما يسقط به الرد ، بل قد يقال : إن الأرش ثابت به وإن
كان له إسقاطه بفسخ العقد ، فالحاصل حينئذ باختياره اللزوم مثلا سقوط الرد لا ثبوت
الأرش ، وإن كان لا يخلو من اشكال.
وحيث كان كذلك
اتجه حينئذ دعوى تعلق حق للغرماء بهذا الخيار من بين الخيارات ، كما انه اتجه
اعتبار الغبطة ، ترجيحا لمن يكون معه على الأخر ، إذ قد عرفت اجتماع الجهتين أي
الأرش والرد في هذا الخيار ، بخلاف غيره من أفراد الخيار حتى الغبن ، فإنه ليس فيه
جهة للمال أصلا ، فلا يتقيد بالغبطة أو عدم المفسدة ، بل ربما يؤيده ما قيل : من
أن المريض إذا اشترى معيبا ولم يرده مع كون الغبطة في رده احتسب نقص عيبه من الثلث
، ولعل من ذلك ينقدح أنه لو لم يكن للمفلس إلا الرد بالعيب لإسقاط الأرش قبل الفلس
ونحوه لم تعتبر الغبطة فيه ، إذ هو حينئذ كغيره من الخيارات ، كما أنه قد ينقدح من
ذلك وجه آخر ، لأصل ثبوت الخيار بعد الفلس بغير العيب ، بأن يقال : إنه ليس تصرفا
في مال ، وإن رجع إليه بالأخرة ، وإن كان فيه بحث ظاهر ، ولعله لذا كان ظاهر
المحكي عن الأردبيلي ، وبعض الشافعية ، اعتبار الغبطة في جميع أنواع الخيار ، لان
الفسخ نوع تصرف في المال.
وفيه أن المتجه
حينئذ منعه منه ، من دون اذن الغرماء ، لأنه حينئذ كالتصرف فيه ببيع ونحوه ، لا
تقييده بالغبطة ، ولم أقف على قائل به ، وإن كان يشهد له في الجملة منع السفيه عنه
، لكن قد يفرق بينهما بأن الحجر يقتضي تعلق حق الغرماء بمال المفلس على حسب كيفية
ملكه له في اللزوم والتزلزل ، لا أن به تختلف جهة ملكه ، فمع كون الملك بالنسبة
إليه متزلزلا يبقى على حاله بعد الفلس ومن ذلك ينقدح ان له الخيار أيضا فيما يشتريه
في الذمة بعد الفلس ، لأن المال قد انتقل اليه