للمقترض وطؤها ،
معللا ذلك بما هو أوضح من الدعوى فسادا ، فتدخل في ملك المقترض بالقبض بناء عليه ،
وله حينئذ الانتفاع فيها بالوطي وغيره.
أما على القول
بالتصرف فليس له الوطي كما في المسالك ، إلا أنه احتمل فيما يأتي جوازه أيضا
كالأمة المشتراة بالمعاطاة.
وفيه أنه ممنوع
فيها بناء على عدم الملك ، إذ لا مستند له إلا الإباحة من المالك التي لا تجدي في
جواز الوطي المتوقف على عقد ، والكشف به عن الملك لو قلنا به لا يؤثر في جواز
الأقدام ، كالملك الضمني المقدر في نحو أعتق عبدك عني ، فهو من جملة ما يرد على
اعتبار التصرف في الملك كما ستعرف.
ويجب قبولها لو
أرجعها بعد الوطي إذا لم تتعيب به أو تحمل ، بناء على ضمان القيمي بمثله ، ضرورة
كون رد نفس العين وفاء عما في ذمته ، لأنها أحد أفراد الكلي الذي فيها ، بل قد
يقال بوجوب قبولها على الضمان بالقيمة التي وضعت بدلا عن العين ، فإذا أمكنت ببذل
المقترض كانت أقرب إلى الحق من القيمة ، أو لأن القرض من العقود الجائزة ولو من
جهة المقترض ، فله الفسخ حينئذ ، ورجوع كل من العوضين إلى ملك صاحبه ، أو لدعوى
ظهور القرض في قصد المتعاقدين قبول العين لو ردها ، لأنه إحسان محض ، أو لغير ذلك
مما ستعرفه ، وإن كان لا يخلو من اشكال والله أعلم.
وعلى كل ف هل يجوز
اقتراض اللآلي ونحوها مما لا يضبطها الوصف قيل والقائل الشيخ فيما حكي عنه لا يجوز
وفي المسالك أنه يتم على القول بوجوب رد المثل في مثل ذلك ، وهو الذي أشار إليه
المصنف بقوله وعلى القول بضمان القيمة فيه أو مطلقا ينبغي الجواز ضرورة ظهوره في
أنه لا ينبغي الجواز بناء على غيره ، لكن قد يقال : بصحة قرضه لإطلاق الأدلة
والرجوع في الوفاء إلى الصلح ، كما أنه قد يقال بصحة قرض ما لا يصح السلم فيه لعزة
وجوده وإن ضبطه الوصف ، فيكلف بالمثل حينئذ مع الوجوب عليه. وإلا انتقل إلى القيمة
فتأمل جيدا والله أعلم.