يعلم بشخصه وخصوصه
، ضرورة عدم خروج المال عن ملك صاحبه بالاشتباه ، بل الظاهر تقديمه على الغرماء ،
لكونه كالشريك في الأعيان.
وإن كان قد يحتمل
مساواتهم باعتبار كون الاشتباه كالتلف في الرجوع إلى الضمان ، ولعله لذا قال
المصنف في باب الوديعة : « إذا اعترف بالوديعة ثم مات وجهلت عينها قيل : تخرج من
أصل تركته ، ولو كان له غرماء ، فضاقت التركة حاصهم المستودع ، على تردد » وإن كان
هو واضح الضعف.
وكيف كان فلا بد
من حمل العبارة على ما ذكرناه ، وان كانت لا تخلو من إبهام ولذا تركها في القواعد
وغيرها والأمر في ذلك سهل. نعم قد يشكل أصل الحكم بذلك وان كان ظاهرهم الجزم به
هنا ، كما اعترف به في المسالك ، بأن الأصل بقاؤه في المال الذي كان في زمن الحياة
ملك ورهن ، فلا قضاء لليد بالملك بعد العلم بأنها كانت أعم ، والأصل عدم التلف ،
كما أن الأصل عدم تركة له غير الموجود ، فينحصر الرهن حينئذ في التركة الموجودة
بمقتضى الأصل الشرعي الذي هو بعد فرض حجيته كالبينة ونحوها ، وأصالة عدم كونها من
التركة الموجودة لا أصل لها ، إذ ليس لها حالة سابقه كان خارجا عنها حتى تستصحب.
وما في المسالك ـ تبعا
لجامع المقاصد في الجملة من أنه يمكن أن يقال :لا تعارض بين الأصلين ، فأصالة بقاء
المال يمكن أن يجامع أصالة البراءة ، لأن المال بيد المرتهن غير مضمون ، بل هو
امانة يمكن تلفه بغير تفريط فلا يكون مضمونا ، وحديث [١] « على اليد ما أخذت حتى تؤدى » لا بد من تخصيصه بالأمانات ،
ولم يعلم هنا ما يزيل الأمانة ، فيبقى أصالة براءة الذمة رافعة لاستحقاق الراهن في
المال والذمة ، لعدم التعارض ، فيتم ما أطلقوه حيث يشتبه الحال.
ـ واضح الضعف بعد
ما عرفت من اقتضاء أصالة بقاء المال ، وأصل عدم التلف ، وأصل عدم تركة له غير
الموجود ـ كونه في المال ، وليس هذا من ضمان المال حتى يقال : إن الأمانة خرجت من عموم
« على اليد » وفي مضاربة القواعد « ولو مات العامل