لكن في اللمعة «
ولا يسقط بالتصرف الا ان يكون المغبون المشتري وقد أخرجه عن ملكه ؛ ثم قال : و « فيه
نظر ، للضرر مع الجهل بالغبن ، فيمكن الفسخ وإلزامه بالقيمة أو المثل ، وكذا لو
تلفت العين أو استولد الأمة ، وظاهره بل كاد يكون صريح الروضة في أول كلامه عدم
سقوط خيار البائع لو كان هو المغبون وقد تصرف فيه تصرفا مخرجا ، وهو كما ترى لا
نعرف له وجها ولا دليلا ، بل ولا موافقا.
نعم في جامع
المقاصد « لو تصرف البائع في الثمن فهل يسقط خياره أم لا؟ وهل يفرق بين التصرف
المخرج عن الملك ، وغيره؟ لا أعلم في ذلك تصريحا » لكن في عبارة التذكرة ما يقتضي
عموم سقوط الخيار هنا بالتصرف إذا كان مخرجا عن الملك ، فإنه قال : « ولا يسقط هذا
الخيار بتصرف المغبون ، للاستصحاب إلا أن يخرج عن الملك ببيع وعتق وشبهه ، لعدم
التمكن من استدراكه » هذا لفظه ، وهو شامل لما قلناه ، مع احتمال أن يريد به تصرف
المشتري خاصة إذا كان هو المغبون ، لكن ما استدل به بعينه قائم فيما ذكرناه.
قلت : لا ينبغي التأمل
في عدم الفرق كما هو مقتضى إطلاق القواعد وغيرها ، والأدلة ، وصريح الروضة في
آخرها والمسالك وغيرها ، بل الظاهر ضعف ما ذكره من النظر الذي قد اعترف في الروضة
بأنه لم يقف على قائل به ، لأصالة اللزوم في العقد ، ولأن المعلوم من ثبوت الخيار
ما دامت العين على ملكه ، وقيام قيمتها مقامها في ذلك مع التصرف فيه محتاج الى
الدليل ، وفرق واضح بين المقام وبين الانتقال إلى القيمة لو كان المتصرف غير ذي
الخيار الذي هو تصرف في حق غيره ، فيتجه الانتقال إلى القيمة بخلاف المقام الذي
كان التصرف فيه من ذي الحق ، فسقوطه في الحقيقة مستند الى فعله ، بخلاف الأول الذي
مبناه معلومية عدم سقوط حق شخص بتصرف آخر ، فإطلاق الأصحاب حينئذ عدم السقوط
بالتصرف الا المخرج منه في محله ، فتأمل جيدا.
وحاصل البحث في
المسئلة وفروعها أن التصرف مع ثبوت الغبن إما أن يكون