الديلمي والقاضي وكذا التقى عدم اعتبار الحاكم في التلف من البائع ، ولعله لعدم ثبوت ولايته في المقام ، وإطلاق حديث الضرار ؛ خلافا للفاضل في جملة من كتبه والشهيدين والكركي ومحكي المبسوط والسرائر ، بل ربما قيل : إنه المشهور فخصوه بما إذا تعذر الحاكم ، ومقتضاه ، كون المقاصة من المساوي للدين كذلك ، اقتصارا فيما خالف الأصل الدال على عدم تعيين الثمن للبائع حيث كان كليا إلا بقبضه على محل الوفاق ، والتفاتا إلى اندفاع الضرر عن المشتري بالدفع إلى الحاكم ، فلو قصر كان كالمفرط في المال ؛ ـ من حيث تمكنه من دفعه إلى مستحقه أو نائبه ، فيكون من ماله ، وإلى أن الحاكم كما أنه قائم. مقام الغائب ، يقوم مقام الممتنع عمن يجب عليه ؛ ولذا يأخذ الزكاة منه قهرا ، ويتولى النية ، ويؤدي ديونه وما يجب عليه من نفقة ونحوها من ماله نعم هل يجب ذلك كما زائد هو وظيفته؟ لكن في الدروس عن ابن إدريس وجوب القبض الى على الحاكم بمجرد الامتناع ، أو مع تعذر جبره على الواجب وسؤال البائع القبض؟ قد يقوى الثاني ، ومنه يعلم حينئذ وجوب جبر الحاكم له على ذلك كما هو وظيفته ، لكن في الدروس عن ابن إدريس وجوب القبض على الحاكم ، ولا يجب عليه الإجبار على القبض أو الإبراء ، واستبعده فيها ، وهو كذلك.

نعم يمكن القول بعدم إجباره إن لم يسأله الدافع ، كما في سلم جامع المقاصد قال : « لأن يده يد رضي بها المدفوع له ، ولم يصدر منه ما ينافيها » وقال فيه أيضا : « إن للحاكم قبضه وإن لم يجبره على قبضه ، وأنه لو لم يسأله الدافع لم يجب عليه قبضه ، وإنه يجوز ذلك له وإن لم يسأله » وفيه بحث في الجملة يعرف مما ذكرنا.

ثم إن من الواضح عدم وجوب الدفع إلى الحاكم بعد الامتناع ، بناء على اعتباره ، لعدم تشخص المدفوع للبائع ، بل هو باق على ملك المشتري ، فله التصرف فيه وإبقاء الحق في ذمته. نعم إذا أراد إبراء ذمته من الحق دفعه إلى الحاكم ، إذ الظاهر الاتفاق على تشخصه بقبضه له ، وربما ظهر من بعض مشايخنا عدمه.