يخلف سواها ، ولم
يمكن بيع بعضها فيه والا اقتصر عليه ، باعتبار أولويته من الدين الذي فرض جواز
بيعها فيه ، إذ قد عرفت عدم جوازه في غير ثمن رقبتها ، ودعوى الأولوية منه ممنوعة
، لاحتمال ابتنائه على حكمه خاصة كما هو واضح ، وهل يعتبر في جواز بيعها في ثمنها
توقف وفائه على بيعها أجمع حينئذ ، فإن أمكن ذلك ببعضها اقتصر عليه أو يكفي فيه
توقف الوفاء في الجملة وجهان ، هذا وقد الحق في الصورة المستثناة ما إذا جنت على
غير مولاها ، قال : في الروضة فيدفع ثمنها في الجناية أو رقبتها ان رضى المجني
عليه ، ولو كانت الجناية على مولاها لم يجز لانه لم يثبت له على ماله مال ، وفيه
ان التعارض من وجه ، ولا دليل على الترجيح ، بل لعله للثاني باعتبار اقتصار النص
والفتوى على الجواز فيما عرفت ، فيتجه حينئذ القول في الجناية الموجبة للمال
التزام المولى به من غير ثمنها ، كما في الدروس وعن المبسوط أرش جنايتها على سيدها
بلا خلاف إلا من أبى ثور ، فإنه جعلها تتبع به بعد العتق.
نعم فيها عن الشيخ
أيضا أنها كالقن إن لم يفدها السيد ، وعن كتاب الاستيلاد من المبسوط أنه يتعلق
الأرش برقبتها بلا خلاف ، ويتخير بين البيع والفداء ، وكذا حكي فيها عن خلافه ،
وعن المختلف أن الشيخ غفل عما في الديات من المبسوط من عدم التعلق برقبتها ، وجنح
إليه لأنه منع من بيعها باحباله ، ولم تبلغ حالة يتعلق الأرش بذمتها ، فصار
كالمتلف لمحل الأرش فلزمه الضمان ، كما لو قتل عبده الجاني ، قلت : في الصحيح عن مسمع [١] « عن الصادق عليهالسلام
[١] الوسائل الباب
١٤ من أبواب بقية الحدود والتعزيرات الحديث ٢.