والثاني العقوبة ، بل لعله ظاهر المصنف في النافع بل وفي الكتاب في أحكام الصيد بل اختاره غير واحد من متأخري المتأخرين ، والعمدة ما عرفت مؤيدا باستصحاب الصحة ونجوه ، لا ما قيل من أن الفرض لو كان القضاء لاشترط فيه من الاستطاعة ما اشترط في الأداء ، ضرورة ظهور ضعفه باستقراره في ذمته لتفريطه بالإفساد ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط ، بل قد تقدم منا في حجة النيابة أن التحقيق كون الثاني الفرض لا الأول.

وتظهر الفائدة في النية ، فينوي على الأول في الإحرام مثلا حجة الإسلام مثلا ، وعلى الثاني ما وجب عليه بالإفساد ، وفي الأجير للحج في سنته وفي الناذر له فيها بالنسبة إلى عود الأجرة والكفارة للنذر ، وفي المفسد المصدود إذا تحلل ووجب القضاء ، فعلى الأول لم يكف القضاء الواحد ، لوجوب قضاء حجة الإسلام بالتحلل منها ، وبقاء حجة العقوبة في ذمته ، ويقدم حجة الإسلام في القضاء ، وإن قلنا بالثاني كفي القضاء الواحد لسقوط حجة العقوبة بالتحلل منها كما تقدم سابقا ، وفي غير ذلك.

ثم إن الظاهر وفاقا للفاضل وغيره ، ترتب الحكم على الزنا ووطء الذكر لا لأنهما أفحش فبالافساد والعقوبة أولى ، إذ لعل أفحشيته تمنع من التكفير له بناء على أن البدنة والحج ثانيا أو أحدهما تكفير ، بل لصدق الجماع ، وجماع النساء المفسر به الرفث المصرح بإفساده الحج ، وما في النصوص من التعبير بإتيان الأهل مبني على الغالب أو المتعارف أو الذي ينبغي وقوعه لا أن المراد خصوص وطء الأهل مع احتماله ، للأصل وقاعدة الاقتصار على المتيقن ، ولعله لذا لم يوجب الحلبي فيما حكي عنه في اللواط إلا البدنة ، وعن الشيخ وابن زهرة حكايته أحد القولين ، لكن فيه أن المتجه عدم وجوبها أيضا بناء على عدم تناول هذه النصوص ، وإلا وجبت والإعادة أيضا ، مع أنه لا خلاف في وجوب البدنة به ،