به جماعة ، وكان
مرادهم ولو إجبارا ، لكن في الرياض « وجوب مصالحته بما يرضى به ما لم يعلم زيادته
على ما اشتغلت الذمة به بيقين » وهو جيد ، وعنده حينئذ يتجه إجبار الحاكم له على
الصلح ، وفي التذكرة « انه ان أبى دفع اليه خمس المال ، لأن هذا القدر جعله الله
مطهرا للمال » وهو لا يخلو من وجه ، خصوصا مع ملاحظة التعليل السابق ، وان استشكله
بعضهم بظهور النصوص السابقة سيما خبر الخصال في خلافه من مجهولية المالك ، ثم قال
: « فالاحتياط يقتضي وجوب دفع ما يحصل به يقين البراءة من يقين الشغل ، ولا يبعد
الاكتفاء بدفع ما يتيقن انتفاؤه عنه ، لأصالة براءة الذمة عن الشغل بغيره ، قلت :
لعل الصلح ولو إجبارا بما يرضى به ما لم يزد اولى منه هنا ، للقطع بكون بعض
الأعيان المختلطة له فلا يجوز التصرف في ذلك المال إذا لم يأذن ، نعم ما ذكره متجه
بالنسبة للديون ، فتأمل.
ولو علمه إجمالا
أي أكثر من الخمس أو الثلث مثلا دفع اليه ما تيقنه ، بل وما يحصل به يقين البراءة
احتياطا ان لم يصالحه ، وفي المدارك في نحو الفرض يحتمل قويا الاكتفاء بإخراج ما
يتيقن انتفاؤه عنه ، ووجهه ما عرفت ، ولا فرق في ذلك كله بين المختلط بكسبه أو من
ميراث كما صرح به جماعة ، وإن كان ظاهر جملة من النصوص الأول.
ولو تبين المالك
بعد إخراج الخمس أو الصدقة ففي الضمان وعدمه وجهان بل قولان ، من إطلاق قوله (ص) [١] : « على اليد ما
أخذت حتى تؤدي » ومن انه تصرف باذن المالك الأصلي فلا يستعقب ضمانا ، ولعل الأقوى
الأول وفاقا للروضة والبيان وكشف الأستاذ ، لمنع اقتضاء الاذن رفع الضمان ، بل
أقصاها رفع الإثم وبعد التسليم فاقتضاؤها إياه إن لم يكن هناك دليل عليه ، لا انها
بحيث تعارضه ،
[١] سنن البيهقي ج ٦
ص ٩٠ وكنز العمال ج ٥ ص ٢٥٧ الرقم ٥١٩٧.