جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 5 صفحة : 395

[ فروع: أ: لو قال الكفيل: لا حق لك على المكفول قدم قول المكفول له، لاستدعاء الكفالة ثبوت حق، فإن أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له الرجوع لاعترافه بالظلم. ] أي: لو رضي الكفيل وولي الدم بالمدفوع للحيلولة، وترك القصاص لم يتسلط الكفيل على المكفول - وهو المطلق قهرا، سماه مكفولا مجازا - بدية ولا قصاص، وذلك لأنه لم يكفله بقوله، ولم يدفع برضاه، ولم يكن المدفوع واجبا بالأصالة، وإنما وجب بعارض وجب بعارض وهو الحيلولة وقد زالت. قال في التذكرة: ولو تعذر عليه استيفاء الحق من قصاص أو مال، وأخذنا المال أو الدية من الكفيل، كان للكفيل الرجوع على الغريم الذي خلصه قصاصا [1]. قوله: (لو قال الكفيل: لا حق لك على المكفول قدم قول المكفول له، لاستدعاء الكفالة ثبوت حق، فإن أخذ منه المال لتعذر المكفول لم يكن له الرجوع، لاعترافه بالظلم). أي: لو تنازع الكفيل والمكفول له بعد صدور الكفالة، فقال الكفيل للمكفول له: لا حق لك على المكفول فالكفالة فاسدة، وادعى المكفول له الحق المصحح للكفالة قدم قول المكفول له بيمينه، لأن الكفالة لا تصح إلا مع ثبوت حق، والأصل في العقد الصحة. فإن تعذر إحضار المكفول، فهل يجب عليه أداء المال من غير بينة؟ ذكر في التذكرة إشكالا أقربه عدم الوجوب [2]، وذلك صحيح، لأن الكفالة

[1] التذكرة 2: 103.
[2] المصدر السابق.

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 5 صفحة : 395

صيغة PDF

شهادة

الفهرست