جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 4 صفحة : 158

والظاهر أنه لا فرق بين البيع وغيره من العقود الناقلة، كما اختاره في التذكرة [1]، لأن الروايات أومأت إلى العلة، وهي قائمة في الموضع المذكور. وهذا الخلاف إنما هو بعد سقي اللباء الذي لا يعيش الولد بدونه غالبا، أما قبله فلا يجوز قطعا، لأنه تسبيب إلى إهلاك الولد. واعلم أن الخلاف في مدة الاستغناء أطلقه الشيخ [2] والجماعة في كتاب الجهاد وهنا، ولم يفرقوا بين الذكر والانثى [3]. والذي يقتضيه صحيح النظر الفرق بينهما، لأن الفرق في حضانة الحرة قد وقع، فجوز التفريق بعد سنتين في الذكر، وبعد سبع في الأنثى على المشهور بين المتأخرين [4]، فليجز ذلك في الأمة، لأن حقها لا يزيد على حق الحرة، ولأن " الناس مسلطون على أموالهم " [5]، خرج منه ما دل الدليل على منع التفرقة فيه بين مطلق الأمهات والأولاد، فيبقي الباقي على الأصل، ولأن الأخبار الدالة على عدم جواز التفريق لا تحديد فيها، فيحمل إطلاقها على المدة المحرمة بمقتضى الحضانة، لأن ذلك هو الحق المقرر للأم في كون الولد معها في نظر الشارع. وإطلاق الأصحاب هنا يحتمل أمرين: إما الحوالة على ما هناك، أو لعدم الظفر بما يعين المراد، وقد صرح به بعض متأخري الأصحاب، وهو الشيخ أحمد بن فهد، بأن المسألة هنا مبنية على الأقوال في الحضانة، فكان شاهدا لما قلناه، وهذا هو الصواب الذي ينبغي المصير إليه. إذا عرفت ذلك، فالظاهر إلحاق من يقوم مقام الأم في الشفعة كأمها وكالأخ والأخت، وعليه دل بعض الأخبار [6]، وصرح به المصنف في

[1] التذكرة 1: 501.
[2] المبسوط 2: 21.
[3] منهم: ابن الجنيد والعلامة كما في المختلف: 331، وابن إدريس في السرائر: 158.
[4] منهم: الشهيد في اللمعة: 203.
[5] رواه الشيخ في الخلاف 2: 47 مسألة 290 كتاب البيوع.
[6] الكافي 5: 215 حديث 2، الفقيه 3: 137 حديث 600، التهذيب 7: 73 حديث 312.

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 4 صفحة : 158

صيغة PDF

شهادة

الفهرست