جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 13 صفحة : 146

[... ] لعدم استحقاقه واستحقاق غيره شيئا فيستحق مع عدم الشرط. قلنا: إذا لم يستحق شيئا مع عدم الوفاء فمعه بطريق أولى، هذا قول الشيخ [1]. وأما قول الأصحاب فيمكن أن يحتج له بأن البضع ومنافعه ينتقل إلى السيد الثاني وهو المشتري، فإذا كان البيع قبل الدخول وجب أن يسقط حق الأول من المهر، لأن البيع كالطلاق، ولأنه قد تعذر تسليمه للبضع فانتفى المعوض من قبله، فوجب أن يسقط استحقاقه للعوض، ولما اعتبرنا إجازة الثاني وجب أن يكون كالعقد المستأنف في استحقاق المهر، ولا بعد في ذلك، لأن المعوض الآن حق له فليكن العوض كذلك. فإن قيل: قد وجب المهر قبل البيع فليكن للأول، لأنه وجب في ملكه والاجازة تقرره. قلنا: لم يجب مجانا، بل في مقابل العوض وهو منافع البضع، وقد خرجت عنه بالبيع قبل التسليم وتعذر تسليمها، فكيف يتصور بقاؤها للأول. فإن قيل: قد سبق في الأمة المزوجة إذا أعتقت قبل الدخول فاختارت. أن المهر للسيد إن أوجبناه بالعقد، ومقتضاه هنا أن يكون المهر للبائع. قلنا: يمكن الفرق بأن البيع معاوضة تقتضي تمليك المنافع تبعا للعين، فتصير منافع البضع مملوكه للمشتري، ولولاه لم يصح البيع لجهالته وقت الانتفاع، كما لو أسكنه عمر أحدهما ثم باع الدار فإنه لا يصح البيع على الأصح. بخلاف العتق فإنه لا يقتضي تملكيا، وإنما هو فك ملك ففي الأمة المزوجة تكون المنافع كالمستثناة للسيد وفي البيع ينتقل إلى المشتري. ولعل هذا هو منشأ الخيار فيه، ومما قررناه علم أن قول الأول أقوى، وهذا إذا

[1] المبسوط 4: 198.

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 13 صفحة : 146

صيغة PDF

شهادة

الفهرست