جامع المقاصد - المحقق الثاني (المحقق الكركي)

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 12 صفحة : 148

وقال الشيخ في الخلاف [1] والمبسوط [2] بلزومه، لأنه أولى من العفو، وهو جائز للذي بيده عقدة النكاح، ولأن البضع ليس مالا حقيقة، وليس الغرض الأصلي من النكاح هو المهر، بل التحصين والنسل، وحكى الشيخ في المبسوط بطلان المسمى، لأن الأموال يراعى فيها قيمة المثل، فكذا في البضع. وضعفه ظاهر، فإن الغرض وجود المصلحة المجوزة، والفرق قائم كما بيناه. فعلى الأول لها الاعتراض في المسمى، فإذا فسخته ثبت لها مهر المثل بالدخول، وهل لها الاعتراض في العقد؟ فيه وجهان: أحدهما: لا، لأن المهر ليس ركنا في النكاح، فلا مدخل له في صحته وفساده. والثاني: لها ذلك، لأن العقد الذي جرى عليه التراضي هو المشتمل على المسمى، فمتى لم يكن ماضيا كان لها فسخه من أصله. ويمكن أن يجعل الخيار في العقد إذا فسخت المسمى مختصا بالزوج، لأنه إنما رضي بالعقد على الوجه المخصوص، وقد فات، فيثبت له الخيار، وأيضا فإن إلزامه بمهر المثل على وجه قهري فيه ضرر. ويحتمل ضعيفا بطلان العقد من رأس إذا فسخت المسمى، لفوات ما وقع عليه التراضي بالفسخ، وغيره غير واقع. وفي عبارة شيخنا في شرح الارشاد إيماء إليه، فإنه قال: إذا زوج الولي الاجباري كالأب والجد المولى عليها بدون مهر مثلها فالوجه صحة العقد، إلى آخره. وضعفه ظاهر، فإن المهر ليس ركنا في العقد. ولو زوجها بدون مهر المثل مع عدم المصلحة المقتضية لنقص المهر، ففي صحة

[1] الخلاف 3: 11 مسألة 37 من كتاب الطلاق.
[2] المبسوط 4: 297.
[3] المصدر السابق.

اسم الکتاب : جامع المقاصد المؤلف : المحقق الثاني (المحقق الكركي) الجزء : 12 صفحة : 148

صيغة PDF

شهادة

الفهرست