أو تعيين الحاكم مع المنع، و لو كان جاحداً و هناك بينة و وجد الحاكم فالأقرب جواز الأخذ من دونه، و لو فقدت البينة أو تعذر الحاكم جاز الأخذ إما مثلًا أو بالقيمة، فإن تلفت العين قبل بيعها، قال الشيخ: لا ضمان [1]، و لو كان المال وديعة كره الأخذ على رأي، و لو ادعى ما لا يد لأحد عليه فهو أولى.

و لو انكسرت سفينة، فما أخرجه البحر فلأهله، و ما اخرج بالغوص فلمخرجه.

المقصد الثالث في الدعوى

و فيه مطالب:

الأول: في تحقيق الدعوى و الجواب

يشترط في المدعي: التكليف، و أن يدعي لنفسه أو لمن له ولاية عليه- كالأب و الوصي و الوكيل و الحاكم و أمينه- ما يصحّ تملكه و إن كان مجهولًا لازماً.

فلا تسمع دعوى الهبة مجردة عن دعوى القبض، و لا دعوى أن هذه بنت أمته، أو ضمّ: ولدتها في ملكي، ما لم يصرح بدعوى ملكية البنت، و لا تسمع [2] البينة إلّا بذلك، و كذا هذه ثمرة نخلتي، و لو أقرّ الخصم بذلك لم يحكم عليه، و يحكم لو قال: هذا الغزل من قطنه أو الدقيق من حنطته، و لو قالت: هذا زوجي كفي في دعوى النكاح، من غير توقف على ادعاء حقوقها.

و لو ادعى علم المشهود له بفسق الشاهدين أو الحاكم أو الإقرار أو انه قد حلف ففي اليمين إشكال، لأنه ليس عين الحق، بل ينتفع فيه، و ليس له تحليف الشاهد و القاضي و إن نفعه تكذيبهم أنفسهم، و تسمع الدعوى بالدين المؤجل، و لا

[1] قاله في المبسوط 8- 311.

[2] في متن (س): «و لا تتم» و في الحاشية: «و لا تسمع».