[الثالثة يجب على البائع استبراء الأمة]

الثالثة: يجب على البائع استبراء الأمة قبل بيعها بحيضة إن كانت ممّن تحيض، و بخمسة و أربعين يوما إن لم تحض و كانت من سنّ من تحيض. و كذا يجب الاستبراء على المشتري إن لم يستبرئها البائع.

و يسقط الاستبراء على الصغيرة و اليائسة و المستبرأة و أمة المرأة. و يقبل

(ج) اباحة التصرّف خاصة، لا ملك التصرّف، و لم يمنع من هذا الوجه الثالث مانع بل هو إجماع. و الفرق بينه و بين الثاني من وجهين:

(أ) أنّ ملك التصرّف أقوى من إباحته، فإنّ في الإباحة لو ظهر له شاهد حال من المالك بكراهة التصرّف لم يجز أن يتصرّف.

(ب) أن في ملك التصرّف، له أنّ يتصدّق منه و يطعم غيره، و ليس له ذلك في الإباحة.

و الذي ذهب إليه المصنف [2] و العلامة في أكثر كتبه منع الملك بقسميه [3] أي ملك الرقبة و ملك التصرّف، لقوله تعالى ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ‌ءٍ [1] و هو نكرة في سياق النفي، فيفيد العموم، و لقوله تعالى ضَرَبَ لَكُمْ مَثَلًا مِنْ أَنْفُسِكُمْ هَلْ لَكُمْ مِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ مِنْ شُرَكٰاءَ فِي مٰا رَزَقْنٰاكُمْ فَأَنْتُمْ فِيهِ سَوٰاءٌ [2] و هو توبيخ في صورة الاستفهام، و اختاره ابن إدريس [6].

[2] الشرائع: كتاب التجارة، في بيع الحيوان، قال: الاولى العبد لا يملك، و قيل: يملك فاضل الضريبة إلخ.

[3] القواعد: كتاب الدين، ص 170 س 11 قال: و الأقرب انه لا يملك شيئا إلخ و التذكرة ج 2 كتاب الديون ص 8 س 19 قال: مسألة المشهور بين علمائنا أنّ العبد لا يملك شيئا إلخ.

[6] السرائر: باب ابتياع الحيوان ص 240 س 33 قال: لأنّ العبد عندنا لا يملك شيئا لقوله تعالى إلخ.

[2] الروم: 28.