اسم الکتاب : المهذب البارع في شرح المختصر النافع المؤلف : ابن فهد الحلي الجزء : 2 صفحة : 406
..........
فردّه رقّا، فالأقرب عدم ثبوت الخيار، للامتثال، و استناد التفريط إلى المالك حيث
لم يتعيّن المطلقة، و لو عيّن له نوعا تعيّن، فيتخيّر مع الخلاف في الفسخ و
الإمضاء، و إلزامه بالكتابة ثانيا.
فرع لو اشترى
من ينعتق عليه بشرط العتق لم يصح، لتعذّر الوفاء بالشرط، فإنه ينعتق عليه قبل ان
يعتقه.
الفصل
الثاني: في اشتراط أضداد هذه الأمور، كأن يشترط عليه أن لا يعتق، أو لا يطأ
الجارية. و لا شك أنّ مقتضى عقد البيع انتقال المبيع إلى المشتري، و يلزمه تسليطه
على المبيع بسائر أنواع التصرّفات، فاذا شرط عليه أن لا يعتق أو لا يطأ فقد شرط ما
ينافي العقد، فيكون باطلا. و أيضا الكتاب و السنة وردا بتسويغ العتق، بل و
استحبابه و بوطء الأمة، و هو مانع منهما، فيكون مخالفا للكتاب و السنّة.
و إذا فسد
الشرط هل يسري فساده إلى البيع؟ أو يكون صحيحا و الباطل هو الشرط خاصة؟ المصنف [1]
و العلامة على الأوّل [2] و الشيخ على الثاني [3] و به قال القاضي [4] و أبو علي
[5].
احتج
الأوّلون بأنّ الشرط له قسط من الثمن، فإنّه قد يزيد باعتباره و قد ينقص،
[1]
لاحظ عبارة المختصر النافع.
[2]
المختلف: في الشروط ص 118 س 25 قال: و المعتمد عندي بطلان العقد و الشرط معا.
[3]
المبسوط: في تفريق الصفقة ص 148 س 23 قال: إذا اشترى جارية الى أن قال: أو بشرط أن
لا يبيعها أو لا يعتقها أو لا يطأها كان البيع صحيحا و الشرط باطلا إلخ.
[4] المختلف:
في الشروط ص 118 س 25 قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط من بطلان الشرط خاصة: و به
قال ابن الجنيد و ابن البراج، و لا يخفى انّ هذا يوهم خلاف ما قصده المؤلف،
فتأمّل.
[5]
المختلف: في الشروط ص 118 س 25 قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط من بطلان الشرط
خاصة: و به قال ابن الجنيد و ابن البراج، و لا يخفى انّ هذا يوهم خلاف ما قصده
المؤلف، فتأمّل.
اسم الکتاب : المهذب البارع في شرح المختصر النافع المؤلف : ابن فهد الحلي الجزء : 2 صفحة : 406