اسم الکتاب : المبسوط في فقه الإمامية المؤلف : الشيخ الطوسي الجزء : 4 صفحة : 304
فالنكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد، و قد روى أصحابنا أن العقد صحيح و الشرط صحيح و لا يكون له وطيها، فان أذنت فيما بعد كان له ذلك، و عندي أن هذا يختص عقد المتعة دون عقد الدوام.
حكي عن بعضهم أنه قال لو شرط الزوج أن يطأها ليلا فالنكاح صحيح، و لو شرطت هي أن يطأها ليلا فالنكاح باطل، و عندنا لا فرق بين الأمرين في أنه لا يفسد العقد، و له وطيها أى وقت شاء، و قال بعضهم إن شرط ألا يدخل عليها سنة فالنكاح صحيح، و إن شرطت هي على ألا يدخل عليها سنة فالنكاح باطل.
و الفصل بينهما أن الشرط إذا كان من جهته أن يطأ ليلا كان معناه و لا يطأها نهارا، و له أن يفعل هذا، فإذا شرطه فقد شرط ما له فعله، فلم يقدح في النكاح، و ليس كذلك إذا كان الشرط منها، لأنها شرطت شرطا يمنعه من الذي له فعله، فلهذا بطل النكاح.
و الذي نقوله إن الشرط منها يبطل، و يثبت النكاح.
إذا شرطا في النكاح خيار الثلاث، نظرت
فان كان في أصل العقد، فالنكاح باطل، لأنه عقد يلزم بنفسه، فلا يصح خيار الشرط فيه، و إن كان الشرط في المهر مثل أن يقول قد أصدقتك هذه الدار على أن لك الخيار في المهر ثلاثا فهل يبطل النكاح أم لا؟ قيل فيه قولان أحدهما النكاح باطل، و الثاني لا يبطل النكاح و هو الصحيح.
فإذا قيل يبطل النكاح فلا كلام، فان كان ما دخل بها فرق بينهما و لا شيء لها و إن كان دخل بها فلها مهر مثلها.
و إذا قيل النكاح صحيح، ففي الصداق ثلاثة أوجه أحدها يصح النكاح و الشرط و هو الأقوى عندي، و الثاني يبطل الشرط دون الصداق، فإذا بطل الشرط فالمهر بحاله، الثالث يبطل الشرط و الصداق معا و كل موضع نقول يبطل الصداق فإنه يجب مهر المثل.
و الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا شرط في الصداق الخيار كان العقد صحيحا و المهر لازما، و الخيار ثابتا لقوله (عليه السلام) المؤمنون عند شروطهم.
اسم الکتاب : المبسوط في فقه الإمامية المؤلف : الشيخ الطوسي الجزء : 4 صفحة : 304