(عليه السلام) قال: «البينة على المدعي و اليمين على المدعى عليه» [1] فمن جعل اليمين على المدعي فقد أسقط الخبر.

مسألة 36 [لو كانت البينة غائبة]

إذا ادعى على غيره حقا، فأنكر المدعى عليه، فقال المدعي: لي بينة غير أنها غائبة، لم يجب له ملازمة المدعى عليه، و لا مطالبته له بكفيل الى ان تحضر البينة، و به قال الشافعي [2].

و قال أبو حنيفة: له المطالبة بذلك و ملازمته [3].

دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، و من أوجب ذلك فعليه الدلالة.

و روى سماك [4]، عن علقمة بن وائل بن حجر [5]، عن أبيه، أن رجلا من كندة و رجلا من حضرموت أتيا النبي (عليه السلام)، فقال الحضرمي:

هذا غلبني على أرضي و ورثتها من أبي، فقال الكندي: في يدي أزرعها لا حق له فيها. فقال النبي (عليه السلام) للحضرمي: أ لك بينة؟ قال: لا، قال:

[1] الكافي 7: 415 حديث 2، و من لا يحضره الفقيه 3: 20 حديث 52، و التهذيب 6: 229 حديث 553، و صحيح البخاري 3: 187، و سنن الدارقطني 4: 157 حديث 8، و سنن الترمذي 3: 626 حديث 1341، و السنن الكبرى 8: 279 و 10: 252 و ترتيب مسند الشافعي 2: 181، و تلخيص الحبير 4: 208 حديث 2135.

[2] المجموع 20: 161، و الحاوي الكبير 16: 313.

[3] الحاوي الكبير 16: 313.

[4] سماك بن حرب بن أوس بن خالد الذهلي الكبري، أبو المغيرة الكوفي، روى عن جابر بن سمرة و النعمان بن بشير و أنس بن مالك و غيرهم، و عنه جماعة منهم الثوري و شريك و الحسن بن صالح، مات سنة 123. تهذيب التهذيب 4: 232.

[5] علقمة بن وائل بن حجر الحضرمي الكندي الكوفي روى عن أبيه و المغيرة بن شعبة، و عنه أخوه عبد الجبار، و سماك بن حرب و إسماعيل بن سالم و غيرهم، ذكره ابن سعد في الطبقة الثالثة من أهل الكوفة، و عن ابن معين انه قال: علقمة بن وائل عن أبيه مرسل. تهذيب التهذيب 7: 280.