و قال أبو حنيفة و أصحابه: لا يحل له إلا بشرط واحد، و هو أن لا يكون عنده حرة، و إن كانت تحته حرة لم يحل [1]. و به قال قوم من أصحابنا [2].

و قال الثوري: إذا خاف العنت حل، سواء وجد الطول أو لم يجد [3].

و قال قوم: يجوز نكاحها مطلقا كالحرة [4].

دليلنا: قوله تعالى «وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ مِنْ فَتَياتِكُمُ الْمُؤْمِناتِ» [5] و فيها دليلان:

أحدهما: هو أن الله تعالى قال «وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا» [6] يعني:

سعة و فضلا. هكذا قال ابن عباس. و المحصنات أراد به: المؤمنات الحرائر [7].

فإن قالوا: معنى قوله «وَ مَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَناتِ» [8] أراد به الوطء منها، فكأنه قال: من لم يقدر على وطء حرته وطأ أمته بملك اليمين، و هكذا نقول.

قلنا: هذا فاسد من ثلاثة أوجه:

أحدها: أنه ليس من شرط جواز وطء ملك اليمين عدم القدرة على وطء الحرة.

[1] أحكام القرآن للجصاص 2: 158، و اللباب 2: 204، و بدائع الصنائع 2: 266 و 267، و تبيين الحقائق 2: 112، و الفتاوى الهندية 1: 279، و المجموع 16: 239، و الجامع لأحكام القرآن 5: 136 و 137، و المغني لابن قدامة 7: 510، و الشرح الكبير 7: 513، و المحلى 8: 442.

[2] لم أقف على من قاله من أصحابنا في المصادر المتوفرة.

[3] أحكام القرآن للجصاص 2: 158، و المحلى 9: 442، و المغني لابن قدامة 7: 510، و الشرح الكبير 7: 513، و المجموع 16: 239.

[4] منهم عثمان البتي، انظر أحكام القرآن للجصاص 2: 158، و المحلى 9: 442، و البحر الزخار 4: 42، و المجموع 16: 239.

[5] النساء: 25.

[6] النساء: 25.

[7] النساء: 25.

[8] السنن الكبرى 7: 173، و أحكام القرآن للجصاص 2: 157، و الجامع لأحكام القرآن 5: 136.