و الثاني: إذا نهى كل واحد منهما عن الانفراد بالتصرف، فمتى اجتمعا صح التصرف، و إن انفرد أحدهما لم يصح، و إن تغير حال أحدهما فليس للذي لم يتغير حاله أن ينفرد بالتصرف، و للحاكم أن يقيم مقامه آخر و يضيفه إلى الذي بقي، و إن رأى الحاكم أن يفوض الأمر إلى الذي بقي، هل يصح ذلك أم لا؟

على وجهين، فان تغير حالهما معا فعلى الحاكم أن يقيم رجلين مقامهما. و هل له أن يقيم واحدا مقامهما، أم لا؟ فعلى وجهين، و هذان الفصلان لا خلاف فيهما.

و الثالث: إذا أطلق فالحكم فيه كالحكم في الفصل الثاني في جميع الوجوه، و به قال الشافعي [1].

و قال أبو يوسف: يجوز لكل واحد منهما أن ينفرد بالتصرف إذا أطلق كما لو قيد [2].

و قال أبو حنيفة، و محمد: القياس يوجب أن لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالتصرف أصلا، لكن جوزنا في خمسة أشياء، أن ينفرد كل واحد منهما بالتصرف استحسانا، شراء الكفن، و حفر القبر، و الدفن، و التفرقة في الثلث، و قضاء الدين، ورد الوديعة، و النفقة على عياله مثل الطعام. و أما الكسوة فوافقونا أنه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بشرائه [3].

دليلنا: أنه إذا اجتمعا صح تصرفهما بلا خلاف، و إذا انفرد أحدهما فلا دليل على صحة تصرفه.

مسألة 40: لا يجوز أن يوصي إلى أجنبي بأن يتولى أمر أولاده مع وجود أبيه،

و متى فعل لم تصح الوصية، لأن الجد أولى به. و به قال الشافعي [4].

[1] الأم 4: 120، و الوجيز 1: 283، و مغني المحتاج 3: 77، و المجموع 15: 513، و المغني لابن قدامة 6: 600، و الشرح الكبير 6: 620، و البحر الزخار 6: 331.

[2] اللباب 3: 294، و المغني لابن قدامة 6: 600، و الشرح الكبير 6: 620، و البحر الزخار 6: 331.

[3] اللباب 3: 294، و المغني لابن قدامة 6: 600، و الشرح الكبير 6: 620، و البحر الزخار 6: 331.

[4] الوجيز 1: 283، و مغني المحتاج 3: 76 و 77، و السراج الوهاج: 346، و المجموع 15: 400.