و الثاني: ينتقل بشرطين: بوفاة الموصي، و قبول الموصى له.

و الثالث: أنه مراعى، فان قبل، تبينا أنه انتقل إليه بوفاته، و إن رد، تبينا أنه انتقل الى ورثته بوفاته دون الموصى له [1].

دليلنا: أنه لا يخلو الشيء الموصى به من ثلاثة أحوال: إما أن يبقى على ملك الميت، أو ينتقل إلى الورثة، أو ينتقل إلى الموصى له. و لا يجوز أن يبقى على ملكه؛ لأنه قد مات، و الميت لا يملك، و لا يكون ملكا للورثة، لقوله تعالى «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ» [2] فجعل لهم الميراث بعد الوصية، فلم يبق إلا أن يكون ملكا للموصى له بالموت.

مسألة 19: إذا قال الرجل أوصيت لفلان بثلث هذا العبد،

أو بثلث هذه الدار، أو الثوب، ثم مات الموصي، و خرج ثلثا ذلك العبد، أو تلك الدار استحقاقا فإن الوصية تصح في الثلث الباقي إذا خرج من الثلث، و به قال أبو حنيفة، و مالك، و الشافعي [3].

و ذهب أبو ثور إلى أن الوصية إنما تصح في ثلث ذلك الثلث [4].

و ذهب أبو العباس بن سريج إلى قول أبي ثور، و خرج ذلك وجها آخر. و به قال زفر [5].

دليلنا: أنه إذا قال: أوصيت لفلان بثلث هذه الدار، فإنه أوصى له بما يملكه ألا ترى أنه إذا قال له: بعت ثلث هذه الدار، فان ذلك ينصرف إلى

[1]، و المجموع 15: 433 و 434، و الشرح الكبير 6: 478، و بداية المجتهد 2: 331.

[2] النساء: 11.

[3] مختصر المزني: 144، و المجموع 15: 454 و 455، و المغني لابن قدامة 6: 622، و الشرح الكبير 6: 563، و المبسوط 28: 114، و تبيين الحقائق 6: 189.

[4] المجموع 15: 454 و 455، و البحر الزخار 6: 325.

[5] المجموع 15: 455، و المبسوط 28: 114، و البحر الزخار 6: 325.