الوطء، و لزمه نصف المهر [1].

و هذا أيضا ينبغي أن يكون مذهبنا، و يسقط الخلاف فيهما، و الحكم في الأمة و الحرة سواء إذا اختلفا أو اختلف السيد و الزوج.

مسألة 114 [حكم المحرم إذا عقد على نفسه عامدا]

إذا عقد المحرم على نفسه عالما بتحريم ذلك، أو دخل بها و ان لم يكن عالما، فرق بينهما و لا تحل له أبدا، و لم يوافقنا عليه أحد من الفقهاء.

دليلنا: إجماع الفرقة، و طريقة الاحتياط و أخبارهم، قد ذكرناها في الكتاب الكبير [2].

مسألة 115: لا يجوز للمحرم أن يشهد على النكاح.

و قال الشافعي: لا بأس به [3].

و قال أبو سعيد الإصطخري من أصحابه مثل ما قلناه [4].

دليلنا: إجماع الفرقة، و طريقة الاحتياط.

و روي عن النبي (صلى الله عليه و آله) أنه قال: «لا ينكح المحرم، و لا ينكح و لا يشهد» [5] و هذا نص.

مسألة 116 [التفرقة بين الزوجين بلا طلاق إذا كان العقد حال الإحرام]

كل موضع حكمنا ببطلان العقد في المحرم يفرق بينهما بلا طلاق. و به قال الشافعي [6].

و قال مالك: يفرق بينهما بطلقة [7]، و كذلك كل نكاح وقع فاسدا عنده

[1] و هو قول الشافعي أيضا كما في المجموع 7: 287.

[2] انظر التهذيب 5: 329 حديث 1132 و 1133.

[3] المجموع 7: 283.

[4] المجموع 7: 283، و نسب ابن قدامة في المغني القول إلى بعض أصحاب الشافعي من دون تسمية. انظر المغني 3: 322، و الشرح الكبير 3: 320.

[5] صحيح مسلم 2: 1030 حديث 1409، و موطإ مالك 1: 348 حديث 70، و سنن أبي داود 2:

169 حديث 1842، و سنن النسائي 5: 192، و مسند أحمد بن حنبل 1: 64.

[6] المجموع 7: 290، و المحلى 7: 199، و كفاية الأخيار 1: 142، و الفتح الرباني 11: 231.

[7] المجموع 7: 290، و المحلى 7: 199، و الفتح الرباني 11: 231.