مشروطة برضاء الزوج كما تقدم، و كانت هذه الهبة في معنى الاسقاط للحق و المسامحة به، فلزومها إنما يمكن باعتبار الزمان الماضي بمعنى أنه لو رجعت فيما مضى لم يجب قضاؤه لخروجه عن ملكها بالهبة و القبض و انتقاله إلى الموهوب، و أما المستقبل فلا تلزم الهبة فيه، بل لها الرجوع كما عرفت، لأنه متجدد لا يمكن قبضة و إنما هو بمعنى الاسقاط لا هبة حقيقة، حتى أنها لو رجعت في أثناء الليل وجب على الزوج الانتقال و الخروج مع العلم من عند الموهوبة إليها، و ما مضى فلا تأثير للرجوع فيه لجريان الهبة فيه.

و (ثانيهما) أنه لو طلبت عوضا عن هذه الهبة فأجابها الزوج و الضرات.

فهل يكون العوض المذكور لازما أم لا؟ نقل عن الشيخ في المبسوط الثاني محتجا بأن العوض إنما يكون في مقابلة عين أو منفعة، و هذا الحق ليس عينا و لا منفعة، و إنما هو مأوى و مسكن فلا تصح المعاوضة عليه بالمال.

و المحقق في الشرائع نقل هذا القول بلفظ «قيل» مؤذنا بتمريضه و تضعيفه أو تردده فيه، و وجهه في المسالك بمنع انحصار المعاوضة في الأمرين المذكورين، قال: لجواز المعاوضة بالصلح على حق الشفعة و التحجير و غيرهما من الحقوق.

أقول: قد عرفت من ظاهر رواية علي بن جعفر المتقدمة صحة ذلك، و إن عبر عنه بالشراء مجازا و المراد الكناية عن المعاوضة عليه، و بذلك يظهر قوة القول الأول.

الثاني عشر: لا قسمة للصغيرة و لا الناشزة

عند الأصحاب، و علل بأن القسمة كالنفقة التي هي من جملة الحقوق الواجبة، فمن لا يستحق النفقة لصغر أو نشوز لا تستحق القسمة.

و أما المجنونة فإن كان جنونها أدوارا فظاهرهم أن لها نصيب من القسمة، و إن كان مطبقا فظاهر جمع منهم إطلاق عدم القسمة لها، و إن استحقت النفقة، إذ لا عقل لها حتى يدعوها إلى الانس بالزوج و التمتع به، و فصل آخرون فخصوا عدم القسمة بما إذا كان يخاف أذاها، و لم يكن لها شعور بالإنس به، و إلا قسم لها.