قال في المسالك: لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع لذلك، و إنما الكلام في صحة العقد بدون الشرط من حيث إنهما لم يقصدا إلى العقد إلا مقيدا بالشرط المذكور، و قد سبق غير مرة أن فساد الشرط يوجب فساد العقد عند المصنف و الأكثر، و لكن ظاهرهم هنا هو الاتفاق على صحة العقد، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا، انتهى.

و اعترضه سبطه السيد السند في شرح النافع فيما ذكره من أن ظاهرهم الاتفاق على صحة العقد و أنهم لم ينقلوا خلافا، فقال: و هو غير جيد، فإن العلامة- (رحمه الله عليه)- حكى في المختلف عن الشيخ في المبسوط أنه قال: إن كان الشرط يعود بفساد العقد- مثل أن تشترط الزوجة عليه أن لا يطأها- فالنكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد، ثم قال في المختلف: و الوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط إلى آخره.

أقول: فيه أن الظاهر من كلام جده في المسالك و مثله المحقق في الشرائع أن مسألة اشتراط أن لا يطأها الزوج غير مسألة اشتراط أن لا يتزوج و لا يتسرى عليها، و أن الثانية منهما مما لا خلاف في كون الشرط مخالفا للمشروع بخلاف الأولى، فإن المحقق قد صرح بالمسألتين كل منهما في مقالة على حدة، فذكر مسألة اشتراط أن لا يتسرى و لا يتزوج بنحو ما قدمنا، و وصفه بأنه شرط يخالف المشروع، و حكم فيها ببطلان الشرط و صحة العقد، ثم ذكر بعدها بلا فصل مسألة اشتراط أن لا يطأها، و اختار لزوم الشرط و صحة العقد، و مثله الشارح في المسالك فإنه اختار ذلك أيضا، و نقل كلام الشيخ في المبسوط الذي اعترض به عليه في شرح هذه المقالة، و هو ظاهر في تغاير المسألتين و اختلاف الحكمين، و أن الاتفاق الذي ادعاه إنما هو بالنسبة إلى الشروط المتفق على كونها مخالفة للمشروع، و شرط عدم الوطي- عنده، و عند من قال بجواز اشتراطه و هو مذهب الشيخ في النهاية و غيره كما سيأتي إن شاء الله- غير مخالف للمشروع، و بذلك يظهر لك