و لولاه لم يثبت الخيار بخلاف العيب، فإن منشأه وجوده، و إن لم يشترط الكمال و ما في معناه فمرجع التدليس إلى إظهار ما يوجب الكمال أو إخفاء ما يوجب النقص، و منشأ الخيار فوات مقتضى الشرط أو الظاهر، انتهى.

و ظاهر هذا الكلام يقتضي أن للتدليس معنى أخص فيقابل العيب، و معنى أعم يشمل به العيب، و المفهوم من كلام أهل اللغة هو الثاني، إلا أنه سبب الخيار في العيب غيره بالنسبة إلى إظهار ما يوجب الكمال، و كيف كان فالأمر في ذلك سهل بعد وضوح المقصود.

و تحقيق الكلام في هذا المطلب يقع في مسائل:

[المسألة] الأولى [فيما لو تزوج امرأة على أنها حرة فبانت أمة]

إذا تزوج امرأة على أنها حرة باشتراط ذلك في نفس العقد فبانت أمة، فللزوج فسخ النكاح إذا وقع النكاح بإذن المولى و كان ممن يجوز له نكاح الإماء، أما بدون ذلك فإنه يقع العقد باطلا في الثاني، و في الأول موقوفا على الإجازة على المشهور، و قيل: إنه باطل، و هو الأظهر، و لا فرق في جواز الفسخ في الصورة المذكورة بين الدخول بها و عدمه.

أما ثبوت الفسخ فلأن ذلك قضية الشرط دخل أم لم يدخل، فإن التصرف لا يسقط خيار الشرط كما سبق في موضعه، أما لو وقع ذلك بغير شرط، بل أخبرته أو أخبره المتولي لنكاحها بالحرية فتزوجها لذلك على وجه حصل به تدليس بأن وقع الخبر في معرض التزويج، ففي إلحاقه بالشرط قولان ناشئان من تحقق التدليس و أصالة لزوم العقد، و نقل عن الشيخ في المبسوط أنه صرح باختصاص الحكم بما لو شرط ذلك، و عن القواعد أنه صرح بمساواة الأمرين.

قال في المسالك: و عبارة المصنف و جماعة يحتمل إرادة القسمين، و كذلك الرواية التي هي مستند الحكم و هي

رواية الوليد بن صبيح [1] عن أبي عبد الله

[1] الكافي ج 5 ص 404 ح 1، التهذيب ج 7 ص 422 ح 1، الوسائل ج 14 ص 577 ح 1.