قوله عز و جل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» [1] و عموم

«المؤمنون عند شروطهم» [2].

و ذهب جمع من المتأخرين إلى فساد هذا الشرط، و أنه إذا كان الولد محكوما بحريته مع الإطلاق، و عدم الشرط كما هو القول المشهور، فإنه لا يكون اشتراط رقيته مشروعا، كما أنه لا يصح اشتراط رقية ولد الحرين.

و يعضده أن الولد ليس مملوكا للحر من الأبوين ليصح اشتراطه للمولى، و إنما ألحق فيه لله سبحانه، فلا يصح اشتراطه، و هو كلام جيد متين، و يزيده تأييدا أن أقصى ما دلت عليه الروايات الدالة على الرقية مع الإطلاق هو صحة شرط الحرية بناء على ذلك، أما على العكس و هو ما إذا حكم بالحرية كما هو مدلول أخبار القول المشهور، فإنه لم يتضمن شيء منها الدلالة على الرقية مع اشتراطها، بل ربما أفاد إطلاقها- بأن أحد الأبوين إذا كان حرا فالولد حر- الحكم بالحرية مطلقا بتقريب أن ترك الاستفصال في جواب السؤال مع قيام الاحتمال يفيد العموم في المقال.

و من ثم إن المحقق تردد في النافع، و في الشرائع نسب لزوم الشرط هنا إلى قول المشهور مؤذنا بضعفه و عدم الدليل عليه، و إلى ما ذكرناه من القول الآخر مال في المسالك و سبطه في شرح النافع و هو كذلك لما عرفت، ثم إنه على تقدير بطلان الشرط فهل يبطل العقد، أم يختص البطلان بالشرط؟ قولان، قد تقدم الكلام فيهما في غير موضع، و مما يتفرع على ذلك ما لو وطأها بهذا العقد فأولدها، فإن قلنا بصحة العقد و بطلان الشرط خاصة فالولد حر كما لو لم يشترط بالكلية، و كذا إن قلنا بفساده مع الجهل بالفساد، لأنه نكاح شبهة يلحق بالصحيح، أما لو قلنا ببطلان العقد و كان عالما فإنه يكون زانيا، و الولد يكون رقا تبعا

[1] سورة المائدة- آية 1.

[2] الكافي ج 5 ص 404 ح 8، التهذيب ج 7 ص 371 ح 66، الوسائل ج 15 ص 30 ذيل ح 4.