و لو ولدته فيما بين أقصى مدة الحمل و أقله، احتمل وجوده حال الوصية و عدمه، قالوا: و ينبغي أن ينظر حينئذ، فإن كانت الأمة فراشا بحيث يمكن تجددة بعد الوصية لم يحكم بصحتها، لأن الأصل عدم تقدم حال الوصية، و ان لم يكن فراشا بأن فارقها الواطئ المباح وطؤه لها من حين الوصية حكم بوجوده، عملا بالظاهر، و أصالة عدم وطئ غيره فيحكم به للموصى له.

هذا مقتضى كلامهم كما صرح به في المسالك و غيره، و ربما قيل: بأن الظاهر الغالب انما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا، فما تولد قبلها يظهر كونه موجودا، و ان كان لها فراش، و ان الخلية يمكن وطئها محللا بالشبهة، و محرما لو كانت كافرة، إذ ليس فيها محذور بعد الصيانة، بخلاف المسلمة، و دفعه في المسالك بأن الحكم السابق مرتب على الأصل المقدم على الظاهر عند التعارض، إلا فيما شذ.

و بالجملة فالمسئلة حينئذ من باب تعارض الأصل و الظاهر، فلو رجح مرجح الظاهر عليه في بعض مواردها كما يتفق في بعض نظائره لم يكن بعيدا، ان لم ينعقد الإجماع على خلافه، و كيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة، انتهى.

أقول: أنت خبير بأن المسئلة خالية من النصوص، و الدليل الشرعي بالعموم و الخصوص، فالحكم في هذه الصورة الثالثة محل الاشكال، ثم انه ينبغي أن يعلم أن فرض المسئلة المذكورة في ولد الأمة مبنى على كون الحمل مملوكا، و هو إما بكون الزوج مملوكا قد شرط مولى الجارية على مولاه رق الولد، أو يكون الزوج مملوكا للموضي، و قد شرط على مولى الجارية رق الولد، أو كون الزوج حرا على القول بجواز شرط رقية الولد.

و لو كان الحمل لغير الأمة من البهائم قال في المسالك: صح أيضا و اشترط وجوده حال الوصية كحمل الأمة، إلا أن العلم به لا يتقيد بولادته قبل ستة أشهر، و لا انتفاء وجوده حالتها يعلم بتجاوز العشرة، لاختلاف الحيوان في ذلك اختلافا