و جماعة، و قيل: بلزوم العقد من طرف المتهب، و انه يجبر على الوفاء بالشرط مطلقا كان أو معينا، هذا القول جار على ما قدمنا نقله عن الشيخ في الخلاف و المبسوط، فلعل ما هنا تفريع عليه.

و كيف كان فالظاهر ضعفه، فان المفهوم من الخبر المشار اليه خلافه، فإنه لو كان العقد لازما من جهته لجاز له وطئ الجارية مع الشرط قبل الوفاء به، حيث انه قد ملكها بالهبة ملكا لازما، و يجب عليه الوفاء بالشرط كما هو المفروض، و مفهوم الخبر بخلافه.

ثم انه على تقدير الشرط ان كان ما شرطه معينا فالحكم واضح، و ان كان مطلقا فان اتفقا على شيء قليلا أو كثيرا فلا إشكال أيضا، و الأوجب إثابة مقدار الهبة مثلا أو قيمة، و لا يجب الأزيد و ان طلبه الواهب، كما لا يجبر الواهب على قبول الأقل الا أنه يجب أن يعلم أن ذلك ليس على جهة اللزوم و الحتم، بل يتخير الواهب في كلتا الصورتين بين الرجوع و قبول العوض، لأن العقد من جهته غير لازم قبل التعويض، و يتخير المتهب بين الرد و الإثابة، إلا على قول الشيخ المتقدم و أبى الصلاح في خصوص ما ذكره، حيث حكما باللزوم من جهة المتهب، و أوجبا عليه الإثابة، و ان اختلفا في العموم و الخصوص، و قد عرفت ضعفه.

ثم انه على تقدير الاشتراط لو تلفت العين في يد المتهب قبل التعويض أو عابت سواء كان ذلك بفعله كلبس الثوب أم لا، فهل يضمن المتهب الأرش أو الأصل أم لا ضمان؟ قولان: صرح في المختلف بالأول، و نقل عن ابن الجنيد من المتقدمين.

قال في المختلف: و ان شرط الثواب فإن أطلق كان إطلاقه منصرفا إلى العادة، و ان شرط معينا فإن أثابه إياه لزمت الهبة، و إلا كان للمالك العود في هبته، فان كانت ناقصة فعليه الأرش، و ان كانت تالفة فعليه المثل أو القيمة، لأنه ملكه بشرط العوض، و لم يسلم له فكان له الرجوع في عينه، انتهى.

و جزم في التذكرة- و مثله ولده في الشرح- بالثاني، و اختاره المحقق