فان حلف برأ من دعوى الكفيل عليه، و تثبت الكفالة، ثم ان جاء الكفيل بالمكفول فادعى البراءة أيضا لم تكف اليمين الأولى التي حلفها المكفول له للكفيل، بل عليه له يمين أخرى، لأنها دعوى ثانية لا تعلق له بالدعوى الأولى، فإن الدعوى الاولى في ثبوت الكفالة و عدمها، و ان لزمها برأيه المكفول لو ثبتت، و الدعوى الثانية في ثبوت الحق و عدمه.

و ان رد المكفول له اليمين على الكفيل فحلف برأ من الكفالة، و لا يبرء المكفول من المال، و ان كان اللازم من يمينه ذلك، الا أن الدعويين مختلفان، و لأن الإنسان لا يبرء بيمين غيره.

نعم في صورة الدعوى بين المكفول و المكفول له لو حلف المكفل اليمين المردودة عليه بأنه بريء الذمة من دعوى المكفول له برأ المكفول و الكفيل، لانه متى ثبت بها براءة الذمة بطلت الكفالة، و ان كان قد حلف المكفول له للكفيل أولا على عدم الإبراء، لسقوط الحق بيمين المكفول و تصير في حكم ما لو أدى الحق فتبرئ ذمته، و تبطل الكفالة كما ذكرناه.

الثاني عشر [في براءة الكفيل إذا مات المكفول]

- قالوا: إذا مات المكفول برأ الكفيل، و كذا لو جاء المكفول و سلم نفسه الى المكفول له.

أقول: أما الحكم الأول فوجهه واضح، لان متعلق الكفالة النفس و قد فاتت بالموت، و الإحضار المذكور في الكفالة انما ينصرف الى حال الحياة، لأنه الفرد الشائع الذي يترتب عليه الأحكام فيحمل عليه الإطلاق.

قال: بعض محققي متأخري المتأخرين، و كأنه مجمع عليه بين الأصحاب و الغرض من ذكره انما هو الرد على بعض العامة، حيث أوجبوا المال على الكفيل، الا أنه قال في المسالك: هذا كله إذا لم يكن الغرض الشهادة على صورته، و الا وجب إحضاره ميتا مطلقا، حيث يمكن الشهادة عليه بأن لا تكون قد تغيرت بحيث لا تعرف، و لا فرق في ذلك بين كونه قد دفن و عدمه، لان ذلك مستثنى من تحريم نبشه. انتهى.

أقول: ما ذكره من الفرع المذكور قد نقله العلامة في التذكرة عن بعض الشافعية، و رده، و لا بأس بنقل ملخص كلامه في هذه المسئلة في الكتاب قال (قدس سره)